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Carlos Luis Ireijo Mitsuta

Abogado por la PUCP, especialista en contrataciones públicas. Laboró en la Asistencia del Tribunal de Contrataciones y Dirección Técnico Normativa del CONSUCODE (ahora OSCE).Fue abogado de Asesoría Jurídica y Jefe de Procesos Públicos del Ministerio de Educación. Actualmente, consultor independiente en materia de contratación pública

 

 

He tenido la oportunidad de escribir y exponer mi opinión respecto del uso indiscriminado del Principio de Presunción de Veracidad en la contratación pública, y siempre he concluido que en nuestro país – lamentablemente – no estamos preparados para presumir que las personas están diciendo la verdad. Esta presunción funciona adecuadamente en culturas donde se respeta la palabra y la verdad es una cuestión más moral que legal; y en consecuencia, no se miente porque la Ley te castiga, sino que no se miente porque así te lo enseñaron desde pequeño y mantienes esa idea cuando eres mayor.

En este contexto, cuando revisamos estadísticas de las causales de imposición de sanción administrativa en el ámbito de la compra pública, descubrimos que una sola causal tiene la posición de dominio respecto a las demás; me estoy refiriendo a la presentación de documentación falsa y/o inexacta. Esta situación implica que de todas las causales que existen en nuestra normativa, ésta – documentación falsa y/o inexacta – se lleva el premio mayor; sin considerar que la estadística se realiza sobre documentación formal, pero no tenemos registro de aquellos supuestos donde existe la falsedad pero no se ha denunciado o cuando la falsedad es evidente el Tribunal de Contrataciones ha desestimado la sanción por alguna cuestión de forma[1].

En nuestra normativa, incluida la referida a contratación pública, tenemos que la administración pública está obligada a creer en la veracidad de los documentos presentados por el administrado y sólo cuando exista un quiebre real y efectivo de la veracidad se puede romper la presunción[2]. Según Morón Urbina (2014) la exigencia de creer al administrado está dirigida a superar el hecho de tener que probar documentalmente todos los hechos relevantes durante un procedimiento administrativo y que sirven de base para una decisión administrativa y con ello evitar que se dilate las conclusiones.

En la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017 (aún vigente), esta presunción se ha establecido de forma expresa, situación que para una cultura como la nuestra es más perjudicial que beneficiosa, máxime si estamos dentro de procedimientos donde se compite por un derecho y donde cuando uno gana el otro pierde; más grave aún cuando las instituciones para revertir estas situaciones (ganar o perder) son excesivamente onerosas o protectoras a nivel administrativo (apelaciones)[3] y extremadamente lentas a nivel judicial (contenciosas administrativas).

Ahora bien, en la contratación pública esta presunción de veracidad es un elemento perjudicial debido a que, entre otras cosas, la experiencia del postor se mide a través de contratos con su respectiva constancia de culminación y, en defecto de estos documentos, se ha presentado la posibilidad de remitir comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente.

En el primer supuesto (contratos más constancias de culminación) lo que en una sociedad donde la verdad es un tema de “honor”, los contratos son ciertos, estén o no suscritos en un papel; y los montos que están involucrados, también son reales; por lo que, a contrario, si no existió ningún contrato, ninguna transacción, en dichos países no se “elaboran” documentos fingiendo las inexistentes prestaciones. No obstante, en Perú, lamentablemente, esto no ocurre puesto que los proveedores cuando no tienen lo necesario para obtener la experiencia se juntan con otros particulares y redactan contratos a la medida para poder obtener una experiencia que en la realidad de los hechos no tienen. Aquí podemos encontrar los contratos más inverosímiles como que una librería de provincia, considerada como MYPE, ha comprado siete u ocho millones en material educativo en un solo contrato con un solo proveedor; o aparecen contratos suscritos con empresas extranjeras domiciliadas, por ejemplo, en Ecuador en el cual los bienes transados son exactamente iguales a los solicitados por la Entidad, incluso con las inclusiones de los bienes similares aceptadas en consultas y/u observaciones.

En el segundo supuesto, cuando no cuentas con los contratos o constancias de culminación pueden presentar facturas (comprobantes de pago) cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente. Aquí, como en el anterior supuesto la “viveza” de nuestra cultura nos hace superar toda limitación, puesto que los proveedores (los malos, incluso los buenos) emiten facturas y les ponen el sello de cancelación, pero debemos verificar que una cosa es emitir una factura y otra cosa es que esa factura sea declarada ante la SUNAT y se paguen los correspondientes impuestos, más aún que estén registradas en los libros contables; esto es, hoy la emito y mañana la anulo; pero como la anulación no puede ser verificada por terceros, entonces nadie sabe que dicho documento carece de valor comercial.

En ambos supuestos, cuando se ejecuta la fiscalización posterior de los documentos, como lo he comentado antes en diversos artículos, la Entidad no tiene armas eficientes para llegar a la verdad material de los hechos. En efecto, la Entidad lo que hace es preguntarle al comprador de los bienes o quien recibe el servicio (contraparte del contrato) si la transacción o la prestación – el contrato o la factura emitida – son ciertas. Como puede advertir, si ésta – la contraparte – está coludida con el postor que presentó el documento, la respuesta será, evidentemente, que sí. Si la Entidad desea ser más diligente y se le ocurre preguntar a la SUNAT, se dará con la sorpresa que ésta no le responde o si lo hace argumente el tema del secreto tributario; la verdad es que esta Entidad no tiene un registro detallado de facturas emitidas por los proveedores, lo que tiene es un monto global de lo que se ha cancelado, pero no tiene el detalle; el mismo que puede ser verificado cuando hace una supervisión o inspección a la empresa, pero ello en el ámbito de sus facultades tributarias.

Con este panorama la Presunción de Veracidad más que un elemento provechoso para agilizar los trámites se vuelve un componente nocivo para vulnerar los efectos de una sana competencia; puesto que permite que un proveedor obtenga la buena pro de un contrato sin contar con las cualidades exigidas por la normativa de contratación pública.

Sobre este particular, es importante señalar que en el Diario Gestión, en la publicación del martes 03 de febrero de 2015, la SUNAT afirma que 80,000 contribuyentes utilizan facturas falsas en los procedimientos tributarios con lo cual se evade el pago de los impuestos. En este rubro (tributario) las empresas emiten facturas falsas por operaciones inexistentes e incluso las registran en sus libros. Ahora bien, en el ámbito de la contratación pública, es más sencillo debido a que estas operaciones inexistentes no son normalmente incluidas en los libros sino que se emiten y después son anuladas, a fin de no generar mayores gastos tributarios; puesto que aquí el negocio no está en inventar gastos para bajar el impuesto a la renta, sino que el negocio está en simular una transacción para obtener un contrato posterior. No obstante, lo único que debemos resaltar es que, sea en el ámbito tributario o en de contratación pública, la cultura de la falsedad impera y se desenvuelve de forma muy eficiente.

A partir de este año la SUNAT ha implantado la obligación de emitir documentos tributarios virtuales con los cuales la institución tendrá registrado específicamente cada factura y podría verificarse, al menos en el ámbito de la contratación, si una factura fue emitida, declarada y pagada. Ahora bien, considerando que los documentos que acreditan la experiencia, al menos en bienes y servicios, pueden tener una antigüedad no mayor a los ocho años contados a partir de la fecha de presentación de la propuesta, los malos proveedores, no presentarían las facturas o contratos de este año, en los cuales ya deben emitir electrónicamente las facturas, sino que presentarán contratos anteriores para que la imposibilidad de verificación se mantenga.

Con estos “incentivos” que tenemos para cumplir con la norma, difícilmente una presunción de veracidad ayuda al procedimiento administrativo relacionado con la contratación puesto que éste tiene una duración relativamente corta en un ámbito de competencia. La presunción sirve cuando el administrado tiene una relación única y directa con la administración, por ejemplo, una licencia de funcionamiento, una licencia de construcción, una autorización determinada. En estos procedimientos el administrado no compite con otro administrado por el derecho a obtener la licencia o autorización, situación distinta en un proceso de selección, donde los documentos que están protegidos por la presunción de veracidad sirven para desplazar a otros competidores que luchan por el mismo contrato.

Existen voces que indican que si bien esto es pernicioso, siempre es posible descubrir la falsedad y castigar al infractor. Eso es cierto, pero en este ámbito, cuando descubres al mal administrado, éste ya tuvo el contrato, perjudicó a sus competidores, ya ejecutó la prestación y cobró; tal vez no sólo una vez sino varias veces antes que sea descubierto. Hemos olvidado que es más eficiente prevenir que corregir. Hemos olvidado que el proceso es para seleccionar a la mejor propuesta.

Pero lo más grave que puede existir es que las empresas buenas vean como pierden constantemente sus contratos por seguir las reglas y como los malos obtienen los beneficios por no seguirlas, más aun, verifican que lo hacen una y otra vez sin que puedan detenerlo. En un ámbito económico de incentivos, la buena empresa, que sabe que tiene más legitimidad para ganar el contrato (porque sabe que es mejor), comienza a analizar si no es más eficiente mentir como el malo para ganar el contrato y hacer una mejor prestación. Al final de cuentas, como no te descubren, mentir resulta un buen negocio; gano el contrato, desplazo al mal competidor, y le brindo al Estado una mejor prestación.

Tampoco somos de la idea inflexible de retirar la presunción de veracidad, pero en un ámbito como el descrito, es mejor regular en qué situaciones podemos aplicarla y en qué situaciones es mejor limitarla. Por ejemplo, si mantenemos los montos facturados, deberíamos solicitar copias legalizadas de los libros contables; situación que en este momento no se puede solicitar porque ésta no se encuentra como supuesto de acreditación de los montos facturados. De otro lado, hacer una distinción en la forma de acreditar la experiencia si estamos frente a contratos privados o contratos públicos. La razón es que en estos últimos, las Entidades no van a mentir en una fiscalización posterior por lo que podríamos continuar solicitando copias de contratos con constancia o comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente; pero cuando se trate de contratos privados, se presente contrato, constancia, factura y libro contable que sustente que ésta – la factura – fue emitida, declarada y pagada[4].



[1] En la Resolución 1167-2011-TC-S2, el Tribunal de Contrataciones señaló que, pese a que se acreditó que el documento presentado es falso, no impuso sanción argumentando que el Comité Especial no tiene facultades para realizar una fiscalización posterior y que no existieron elementos, durante el proceso de selección, que ameritara romper la presunción de veracidad. Esta resolución fue emitida en mayoría con un voto discrepante.

[2] El numeral 1.7 del artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, señala textualmente que:

“En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por este Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario“.

[3] El Tribunal de Contrataciones del Estado, a través de sus Resoluciones ha establecido que este principio es trascendente en la tramitación de los procedimientos administrativos, especialmente en los procesos de selección para la elección de proveedores. Así, ha establecido en la Resolución 2228-2008-TC.S4, lo siguiente:

“De otro lado, cabe mencionar que uno de los principales principios es, sin lugar a dudas, el principio de presunción de veracidad, por el cual entendemos que en cualquier procedimiento administrativo, se supone, por adelantado y con carácter provisorio, que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados están de acuerdo a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que estos afirman, lográndose con ello aumentar las posibilidades de que la administración adopte la decisión correspondiente y concluya un procedimiento administrativo dentro de los plazos legales que para el caso se hayan establecido”.

De otro lado, mediante la Opinión 101-2009-DTN, el OSCE señaló lo siguiente:

“Ahora bien, las normas reseñadas son claras al indicar que sólo una prueba en contrario —no otra presunción o indicio— desvirtúan la presunción del principio de presunción de veracidad, entendiéndose que será un elemento objetivo y verificable que causa convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente haya afirmado o los documentos aportados por los administrados.

 

En ese sentido, de ser el caso que el Comité Especial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24° de la Ley[3], identifique un documento sobre cuya veracidad o exactitud se duda razonablemente y solicite al órgano encargado de las contrataciones disponer su inmediata fiscalización y, a su vez, en dicha acción de fiscalización se acceda a un documento sobre cuya falsedad se presume, aquello no desvirtúa la presunción de veracidad de los documentos cuestionados en tanto no exista una prueba en contrario”.

[4] En este sentido, es importante señalar que el Pronunciamiento 661-2013-DSU, en el cual señaló lo siguiente:

“Adicionalmente, cabe resaltar que la experiencia en la actividad implica la calificación de trabajos afines a la naturaleza del objeto de la convocatoria, en un tiempo determinado. De este modo, la experiencia se adquiere con la ejecución de diversas prestaciones, independientemente si han sido contratadas por el sector público, privado bastando sólo que los trabajos se encuentren vinculados al objeto de la presente convocatoria.

En ese sentido, no siendo razonable limitar la experiencia en la actividad sólo al sector público pues contravendría el Principio de Libre Concurrencia y Competencia[4] y en tanto la Entidad no ha brindado argumentos suficientes que evidencien que contar con experiencia en el sector público incrementaría la eficiencia del contratista en la ejecución del contrato, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la observación formulada, por lo que el Comité Especial deberá modificar la posibilidad de acreditar la experiencia en la actividad, permitiendo la presentación de la documentación correspondiente vinculada tanto con entidades públicas y/o privadas”.