Un punto de vista sobre la idoneidad de dicha medida legislativa

 

Antonio Corrales Gonzales

Director de Arbitraje Administrativo OSCE. Abogado, graduado, titulado y con estudios de Maestría concluidos en la Pontificia Universidad Católica del Perú.


Introducción

Desde el enfoque promovido por el Análisis Económico del Derecho (AED), las instituciones legales pueden ser vistas como esquemas de incentivos. Así, el diseño idóneo de una norma supone preguntarnos qué conductas está incentivando y qué conductas desincentiva, como punto de partida para proyectar el costo-beneficio de su eventual implementación.  En ese sentido, Alfredo Bullard1 nos recuerda que redactar una ley (al igual que preparar una sentencia o una decisión administrativa) es un acto respecto del cual se requiere saber (o mejor dicho, proyectar) cómo influirá en la conducta de los involucrados, pues  identificar los incentivos correctos permitirá o cuando menos contribuirá a alcanzar los fines que nos proponemos.

Para eludir las críticas hacia el AED2, revisemos la sugerencia del prestigioso economista Gregory Mankiw3, quien recomienda que, al analizar las bondades de una medida cualquiera (que puede ser un proyecto de ley, por ejemplo) hay que considerar no sólo los efectos directos, sino también los indirectos que actúan a través de los incentivos. Y es de incentivos de lo que vamos a hablar a continuación cuando analicemos la disposición prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE), aprobado mediante D.S N° 184-2008-EF, modificado por el D.S. N° 138-2012-EF:

La instalación del árbitro o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.

Como es posible advertir, se trata de una norma que vincula dos procedimientos. Por un lado, el procedimiento administrativo sancionador para el que es competente el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el TCE) por infracciones a la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE). Por otro, el procedimiento arbitral mediante el que las entidades públicas y los contratistas que les proveen de bienes, servicios y obras resuelven sus diferencias en torno a la ejecución de sus contratos, celebrados bajo el marco de la misma ley.

La norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE establece una relación antagónica respecto al trámite de los dos procedimientos antes mencionados: si se inicia un arbitraje, el procedimiento administrativo sancionador se paraliza, como efecto directo e inmediato de la instalación del Tribunal Arbitral. Correlativamente, si no se inicia arbitraje alguno (y, por tanto, no se llega a instalar un Tribunal Arbitral) el procedimiento administrativo sancionador contra un contratista infractor podrá proseguir y ese contratista podría eventualmente ser inhabilitado en breve plazo   para seguir contratando con el Estado.

 

Una pregunta sencilla podemos formularnos aquí, cuya respuesta grafica claramente el problema que queremos plantear: a un contratista que se sabe infractor y, por tanto, merecedor de una inhabilitación, ¿le convendrá iniciar un arbitraje? Si su intención es mantenerse habilitado para seguir contratando con el Estado, cuando menos temporalmente, la respuesta es obviamente afirmativa, pues si nos acogemos a la literalidad de lo dispuesto por el artículo 227° del RLCE, bastará la instalación del Tribunal Arbitral para que el procedimiento administrativo sancionador se suspenda7.

 

Esa disposición tiene claramente un costo para el Estado, pues en mérito a ella, las diferentes entidades públicas deberán seguir contratando con empresas que, por ejemplo, han incumplido negligentemente sus anteriores contratos, incluso con aquéllas que son perfectamente conscientes de su incumplimiento, si es que decidieron iniciar arbitrajes para postergar la imposición de su sanción. Esta opción legislativa parece asumir ese costo, en pro de garantizar para los contratistas que no se les llegue a sancionar sin antes haberse conocido la decisión que, en relación a la materia controvertida, ha adoptado un Tribunal Arbitral, cuando su intervención ha sido invocada.

 

En las siguientes líneas, nos proponemos evaluar si resulta conveniente mantener una disposición de dicha naturaleza o si existen alternativas que podrían resultar más eficientes para regular este asunto.

_______________________________________________________

 

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Esquizofrenia Jurídica. El impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú. En: THEMIS N° 44, año 2002.

Como toda propuesta, el AED ha tenido sus impulsores como sus detractores en la doctrina nacional. Ver por ejemplo: CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006. No obstante las críticas que puedan formularse contra el AED, no nos cabe duda que las herramientas que propone resultan sumamente útiles para el análisis de las instituciones legales.

MANKIW, Gregory. Principios de Economía. Mc Graw Hill. Madrid, 1998. Pag. 8

Arts. 51 y 63 de la LCE.

Para efectos de simplificación en la redacción, empleamos la frase “instalación de Tribunal Arbitral”, cuando hablamos propiamente de un Tribunal como cuando la instalación es de un Árbitro Único.

El artículo 242° del RLCE dispone que, iniciado el procedimiento sancionador, y luego de otorgado un plazo de 10 días para que el respectivo contratista ejerza su derecho de defensa, la Sala respectiva del TCE debe emitir su resolución final en un plazo máximo de 3 meses.

7 Si hay coincidencia en las materias controvertidas de uno y otro proceso, conforme a lo previsto en la norma referida.

 

 

 

 

Potestad sancionadora del TCE versus función jurisdiccional arbitral

En diciembre del año pasado, apareció en el diario “El Comercio”8 un impactante titular, cuando menos para quienes nos interesamos en la salud del mercado de las compras estatales: “Más de 100 empresas inhabilitadas ganan contratos con el Estado”. La nota periodística comentaba sobre estrategias9  que utilizan algunas empresas para seguir contratando con el Estado, a pesar de haber incurrido en infracciones que, teóricamente, debiera tenerlas inhabilitadas para poder hacerlo. Estamos hablando no de los buenos empresarios que compiten con lealtad y ejecutan responsablemente sus contratos, sino de aquéllos que los incumplen o que presentan documentos falsos para hacerse de la buena pro en los procesos de selección convocados por el Estado, entre otros despropósitos.

 

Pues bien, algunos de esos malos empresarios se empeñan en diseñar estrategias para postergar los efectos de su sanción, con la finalidad de seguir participando en los procesos de selección que convocan las diferentes entidades públicas, a veces por varios años más luego de cometida la infracción o impuesta la sanción. La nota periodística reseñada más arriba daba cuenta de algunas de esas estrategias10.

 

Cuando ese tipo de estrategias surte efectos y estas empresas logran su cometido de continuar habilitados para contratar con el Estado a pesar de haber cometido graves y, en ocasiones, muy evidentes infracciones a la ley, se crea entre los empresarios correctos una sensación de impunidad, pero sobretodo se arriesga al Estado a seguir contratando con proveedores que definitivamente no son los más idóneos, por decir lo menos.

 

Como es de conocimiento, el TCE, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 51° y 63° de la LCE, así como el artículo 235° de su Reglamento, es la autoridad pública competente para sancionar a los proveedores, participantes, postores y contratistas que incurran en alguna de las infracciones previstas en la Ley. Estas sanciones pueden llegar a la inhabilitación temporal o permanente para participar y/o ser postor en procesos de selección o contratar con el Estado.

 

Por otra parte, tenemos que, en mérito a lo dispuesto por los artículos 40° inciso b) y 52° numeral 52.1  de la LCE, todos los conflictos que surgen durante la etapa de ejecución de los contratos suscritos bajo el marco de dicha ley, deben ser resueltos mediante conciliación o arbitraje. Y entre estos dos mecanismos, el arbitraje será siempre la vía última para dirimir una controversia que no pueda ser solucionada por la vía de la conciliación, cuando las partes la hubieran pactado como mecanismo previo al arbitraje.

 

Tenemos entonces, por un lado, a una autoridad administrativa (el TCE) con potestad sancionadora para reprimir ilícitos administrativos cometidos por los proveedores del Estado (o quienes aspiran a serlo) y, por otro, a una autoridad (el Tribunal Arbitral) con facultades jurisdiccionales para dirimir controversias relativas a la ejecución de los contratos sobre compras estatales.

 

De las materias que pueden resultar de conocimiento de ambas autoridades, con ocasión de los procesos para los que son competentes, rápidamente podemos advertir que es posible que surja entre ellos alguna coincidencia temática. Pensemos por ejemplo en aquel contratista que fue denunciado ante el TCE por haber generado la resolución de su contrato al incumplir sus obligaciones contractuales. En forma paralela, ese mismo contratista puede haber decidido iniciar un arbitraje para cuestionar la decisión de la entidad de resolver su contrato, precisamente porque no se encuentra de acuerdo con ésta respecto al incumplimiento acusado.

 

Es aquí, frente a esta coincidencia temática, donde entra en juego la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE: la instalación del árbitro único o tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.

 

Nos parece claro que no existe ninguna relación de subordinación jerárquica ni funcional entre el TCE y un Tribunal Arbitral. Además sus competencias son claramente diferentes: el primero ejercita el ius puniendi del Estado al sancionar ilícitos administrativos, mientras el segundo resuelve controversias de naturaleza contractual. De manera que, en principio, ambos pueden emitir con absoluta independencia y autonomía de criterios sus respectivos pronunciamientos. Sin embargo, ciertamente existen supuestos donde el pronunciamiento arbitral puede resultar un insumo necesario para la emisión del pronunciamiento administrativo del Tribunal de Contrataciones del Estado en un procedimiento sancionador.

 

No obstante las diferencias en sus ámbitos de acción y en la finalidad de sus respectivas intervenciones, queda lo dicho líneas arriba sobre la coincidencia temática que ambos tipos de procedimiento podrían enfrentar. Y el legislador, preocupado por la coherencia sistémica del régimen de contratación estatal, incorporó una regla de seguro bienintencionada, por la cual un procedimiento sancionador iniciado por la presunta infracción de un contratista debía permanecer suspendido si es que se iniciaba un proceso arbitral “por la materia controvertida”.

 

Dos cuestiones queremos plantearnos respecto a dicha norma11. La primera es preguntarnos si la misma genera los incentivos correctos en la conducta de los presuntos infractores. La segunda cuestión, derivada de la primera, nos lleva a preguntarnos si es posible diseñar alguna alternativa normativa que genere mejores incentivos que dicha norma y que, desde esa perspectiva, resulte más eficiente que aquélla para regular el tema.

 

___________________________________________________________

 

Edición del día jueves 26 de diciembre de 2013, págs. A1y A2

En el caso de la noticia comentada, se trata de estrategias judiciales.

10 El “Observatorio” (http://portal.osce.gob.pe/osce/content/observatorio) es una excelente herramienta implementada por el OSCE que permite, entre otras cosas, visualizar cuales son aquellas empresas sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado que pueden seguir contratando con el Estado en mérito a medidas cautelares dictadas por el Poder Judicial. La obtención de medidas cautelares (y a veces hasta la falsificación de las mismas) es una estrategia que emplean algunos empresarios infractores, para seguir contratando con el Estado.

11 Nos referimos a la norma prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE.

 

 

 

¿La suspensión de procedimientos administrativos sancionadores por la instalación de Tribunales Arbitrales genera incentivos idóneos?

 

Como sabemos, el derecho de acción, como correlato del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional12, es por principio irrestricto. Y es irrestricto en tanto no resulta condición o requisito para ejercitarlo tener la razón respecto a la pretensión que se demanda. En palabras del Tribunal Constitucional13, el derecho de acción constituye la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, y ello resulta independientemente de que cumpla con los requisitos formales o de que su derecho sea fundado.

 

La naturaleza del derecho de acción ha sido uno de los temas que más han abordado los estudios de derecho procesal14, generando polémica y mucha doctrina al respecto. No obstante, modernamente existe consenso universal en que se trata de un derecho humano fundamental, lo que explica su incorporación en textos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos15 (1948); la Convención Americana de Derechos Humanos16 (1969); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre17  (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos18. Como afirma Fix-Zamudio19, al derecho de acción debe concebírsele “como un derecho humano a la justicia”.

 

Al quedar clara la universalidad e incondicionalidad del derecho de acción,  teniendo toda persona derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional, ¿resulta idóneo sujetar la prosecución de un procedimiento administrativo sancionador por infracciones a la LCE, a la mera instalación de un Tribunal Arbitral? ¿No estaremos acaso incentivando a los proveedores infractores a iniciar arbitrajes con el solo propósito de paralizar los procedimientos sancionadores respectivos y de esa manera posponer, a veces por muchos meses o hasta años, su inhabilitación?

 

Es sabido que existen contratistas que inician procesos arbitrales luego de conocer sobre la existencia de un procedimiento administrativo sancionador ante el TCE, con la única finalidad de solicitar ante dicho Colegiado la suspensión del mismo. Sin importar si aspiran a que las pretensiones planteadas en el arbitraje sean finalmente acogidas o no20, estos contratistas juegan oportunistamente con la normativa e inician el arbitraje con una mera finalidad dilatoria: demorar la imposición de una sanción y seguir habilitados para contratar con el Estado.

La estrategia de este tipo de contratistas podría además estar siendo complementada con una actitud dilatoria al interior de los arbitrajes respectivos. En vista que el desarrollo de un arbitraje requiere en mucho de la colaboración de las propias partes, una vez iniciado el arbitraje, estos contratistas adoptan una actitud displicente con el mismo, pues su displicencia les asegura mayor tiempo para seguir contratando con el Estado, al haber logrado la paralización del procedimiento sancionador.

Somos de la opinión que  la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE, genera un incentivo perverso para los infractores de la LCE, pues podrán aprovechar la incondicionalidad de su derecho de acción para iniciar arbitrajes (incluso más de uno, a veces en paralelo u otras en forma consecutiva), con el solo propósito de frustrar el trámite de sus respectivos procedimientos sancionadores.

Esa norma está finalmente dejando en manos de los propios infractores decidir si quieren ser sancionados inmediatamente o tener algunos meses más para seguir celebrando contratos con el Estado, pues les bastará iniciar procesos arbitrales para inmediatamente solicitar la suspensión de sus procedimientos sancionadores, a veces incluso cuando ya existe una sanción impuesta21. Es claro cuál será la alternativa escogida.

Con esto no queremos decir que aquellos contratistas que estiman necesaria la instauración de un proceso arbitral para el reconocimiento de un interés vulnerado, carezcan del derecho a hacerlo. En absoluto. Se trata de un derecho legítimo y constitucionalmente reconocido de acceso a la justicia. Pero con una norma como la que es objeto de comentario, poco importará si el contratista considera que se le ha vulnerado un interés legítimo o no, pues independientemente de dicha consideración, el solo inicio del arbitraje (y la subsecuente instalación del Tribunal Arbitral) le asegurará en el “peor” de los casos, varios meses de paralización de un procedimiento sancionador en su contra. Ese contratista, aún si sabe que ha cometido una infracción grave y merece una inhabilitación temporal o permanente, aprovechará su irrestricto derecho de acción para seguir contratando con el Estado mientras dure el proceso arbitral (o los procesos arbitrales, si decide iniciar más de uno).

Entiéndase que la preocupación que nos genera la norma comentada está referida a los contratistas que, a sabiendas que han cometido una infracción y merecen una sanción de inhabilitación, aprovechan el carácter absoluto de su derecho de acción para iniciar un arbitraje (y a veces más de uno) con una mera finalidad obstructiva contra su procedimiento sancionador. En nuestra opinión, consideramos necesaria una revisión de la norma bajo comentario, a fin de evitar que este tipo de estrategias prolifere.

________________________________________________________

 

12 Gozaíni lo explica con simpleza y claridad, de la siguiente forma: “ … (l)a acción es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional …”  GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. EL DEBIDO PROCESO. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 98

13 Exp. N.° 2293-2003-AA/TC

14 Monroy Gálvez realiza una didáctica exposición de la evolución doctrinaria del concepto de derecho de acción, desde su concepción en el derecho romano, pasando por la polémica decimonónica entre Bernard Winscheid y Theodor Muther, hasta llegar a definiciones modernas como las de Carnelutti,  Couture, Fairén Guillén y Alsina. Como resultado de esa evolución conceptual, Monroy lo define como un derecho de carácter constitucional, público, subjetivo, abstracto y autónomo.  MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Temis. Bogotá: 1996. Tomo I, pag. 252 y ss.

15 “Artículo 8º.- toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.”

“Artículo 10º.- “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones (…)”

16 Artículo 8º.- “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (…)”.

17Artículo XVIII.- “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

18 Artículo 14º.- “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona

tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”

19 Fix-Zamudio. Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso. Presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Madrid en el año 1985, p. 15. En: MONROY GALVEZ, Juan. Op cit. P. 271

20 La calificación del derecho de acción como un derecho abstracto, parte de reconocer que su ejercicio no requiere de un derecho material que lo sustente. Para decirlo en términos sencillos: puede demandar tanto quien tiene razón como quien no la tiene.  La existencia y reconocimiento del derecho de acción prescinde absolutamente de que el derecho sustantivo alegado tenga o no existencia.

21 Hablamos del caso en que la suspensión del procedimiento sancionador se solicita cuando ya existe una resolución sancionatoria, durante el trámite de un recurso de reconsideración contra la misma.

 

 

Explorando algunas alternativas

Imaginemos por un momento que la norma contenida en el tercer párrafo del artículo 227° del RCLE no existiera. Imaginemos bajo ese escenario, la situación de un postor que se presentó a una licitación pública presentando documentos falsos para acreditar su experiencia o la situación de un contratista que abandonó negligentemente una obra, dejándola inconclusa. En esos casos, como es justo y además conveniente para la salud del régimen de compras públicas, el TCE procederá a sancionar a ambas empresas con la inhabilitación correspondiente.

Si alguna de dichas empresas considerara que la sanción es injusta e ilegal, tiene perfectamente habilitado su derecho de acción para, en la respectiva vía contencioso administrativa, pedir la anulación del acto administrativo sancionador. Es más, como sabemos, desde la aprobación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la jurisdicción contencioso administrativa resulta una vía absolutamente satisfactoria para asegurar la restitución del derecho o interés vulnerado por un acto administrativo ilegal22, de manera que a través de tal vía la empresa sancionada podrá dirigir eficazmente su cuestionamiento contra la resolución sancionatoria23.

 

Y si la invalidez de la resolución sancionatoria fuera evidente o cuando menos verosímilmente demostrable, el empresario sancionado tiene a su disposición el proceso cautelar24, que le permitirá acceder a una medida provisoria pero efectiva para ver temporalmente satisfecho su interés y así, por ejemplo, seguir habilitado para contratar con el Estado, mientras culmina el proceso contencioso administrativo.

De manera que permitir la prosecución del procedimiento sancionador, aun cuando hubiera un proceso arbitral en trámite, no dejaría en indefensión a la empresa presuntamente infractora ni le impediría acceder a mecanismos de tutela urgente, si así lo requiriera y se cumplieran los requisitos que ameriten acceder a este mecanismo de prejuzgamiento anticipado y célere.

De lo expuesto, surge una alternativa a la existencia de la regla prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE: su eliminación. Bajo esta alternativa, conforme a lo expuesto, se permitiría que continúe el trámite del procedimiento administrativo sancionador, aun cuando se iniciara un arbitraje vinculado al mismo, conservando la empresa sancionada el derecho de acudir a la vía contencioso administrativa si quisiera cuestionar la validez de su resolución sancionatoria e incluso contando con la posibilidad de acudir a la vía cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo o incluso en forma previa a la interposición de su demanda contencioso administrativa, si el vicio que presentara la resolución sancionatoria fuera evidente y requiriera un medida de tutela inmediata.

Sugerimos entonces evaluar la conveniencia de eliminar el mandato de suspensión contenido en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE. Se desincentivaría así el inicio oportunista de procesos arbitrales por parte de contratistas conscientemente infractores de la LCE, disuadiéndose así la instalación de tribunales arbitrales con mera finalidad obstructiva de procedimientos sancionadores. Sin embargo, ello no dejaría en indefensión a aquellas empresas sancionadas que consideraran injusta e ilegal su respectiva sanción pues, como hemos visto, se encuentran perfectamente habilitadas para defender sus intereses mediante la vía procesal exprofesamente diseñada para tal fin, es decir, la vía contencioso administrativa.

Sin embargo, no dejamos de reconocer que pueden existir situaciones en las que puede resultar conveniente y hasta necesario para el TCE conocer la decisión que, respecto a una controversia entre la entidad pública y el contratista, adoptará un Tribunal Arbitral. En ese sentido, una alternativa complementaria que convendría explorar, sería la de reconocer al TCE cierto espacio de discrecionalidad para evaluar y decidir en qué casos requeriría conocer el pronunciamiento del Tribunal Arbitral como elemento para evaluar la ilicitud de una conducta y en qué casos la infracción resulta evidente y no necesita de un pronunciamiento arbitral.

 

Por cierto una regla similar a la que acabamos de proponer ya existe en nuestra normatividad, aunque con carácter general y no referida al ámbito de las compras públicas, y es la contenida en el artículo 64° de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) . De acuerdo a dicha norma, una autoridad administrativa que conoce que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, puede solicitar al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. Recibida la comunicación del órgano jurisdiccional, y sólo si la autoridad administrativa estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

Como puede advertirse, la norma referida introduce una facultad discrecional para una autoridad administrativa que conoce de un procedimiento, ante la eventual existencia de un litigio sobre una relación de “derecho privado” entre las mismas partes. En ese supuesto, y siempre que la autoridad administrativa estime que hay identidad de sujetos, hechos y fundamento y que además se necesita el esclarecimiento jurisdiccional de algún aspecto de la relación material entre las partes, la propia autoridad administrativa podría determinar su inhibición hasta la solución final del litigio.

Somos de la opinión que una regla análoga a la prevista en el artículo 64° de la LPAG podría introducirse en lugar de la actualmente existente en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE y permitir que el TCE evalúe en qué casos resultaría necesario esperar a una decisión arbitral, en lugar de hacer que la mera instalación de un Tribunal Arbitral signifique automáticamente la necesidad de suspender un procedimiento administrativo sancionador, con las consecuencias nocivas que ello puede conllevar para la salud del mercado de las compras públicas.

Este margen de discrecionalidad sería además conveniente pues impediría que el TCE deba necesariamente suspender un procedimiento sancionador cada vez que se instala un tribunal arbitral, aun cuando el proceso arbitral sea una reedición de un proceso ya antes iniciado y concluido. Nos explicamos.

Otra vez aprovechando el carácter irrestricto del derecho de acción, supongamos que tenemos a un contratista que, aun luego de haber proseguido un proceso arbitral (que en su momento implicó la suspensión de un procedimiento sancionador iniciado en su contra), ha iniciado un segundo arbitraje (con la misma pretensión bajo términos diferentes a los expuestos en el primer arbitraje o con otras pretensiones adicionales) para inmediatamente solicitar una nueva suspensión de su procedimiento sancionador25.

__________________________________________________________

 

22 Con la aprobación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2001) se consolidó en el Perú un modelo conocido doctrinariamente como de “plena jurisdicción”, en mérito al cual, el Juez que conoce del proceso contencioso administrativo no se limita a la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sino que permite al Juez emitir un mandato que satisfaga a plenitud los derechos e intereses de los administrados afectados por una actuación administrativa ilegal.

23 En este punto cabe señalar que resulta cuestionable, por decir lo menos, la tendencia de algunas empresas de “amparizar” sus cuestionamientos a las resoluciones sancionatorias emitidas por el TCE,  pues existe una vía apropiada, pertinente y plenamente satisfactoria para tal tipo de pretensiones, como es la vía contencioso administrativa, conforme lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en una pluralidad de sentencias. Más cuestionable aún es la práctica de algunos jueces de conceder en la vía residual  y excepcional del amparo,  medidas cautelares con las que permiten a empresas inhabilitadas por el TCE, seguir contratando con el Estado.

24 Siempre dentro de la vía contencioso-administrativa, que es la vía apropiada para cuestionar judicialmente la validez de actos administrativos. Desde ese punto de vista, nos parece criticable la estrategia de algunos abogados de conducir estos cuestionamientos por la vía constitucional del amparo, en materias que son propias de la vía contencioso-administrativa.

25 Cualquier similitud con la realidad es mera coincidencia.

 

Sin importar el sentido de la decisión con que concluya el segundo arbitraje (en teoría, podría concluir por ejemplo estimando una excepción de cosa juzgada, si es que el primer arbitraje ya se pronunció sobre la pretensión planteada), una norma como la actualmente prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE podría estar conllevando a una nueva suspensión del procedimiento sancionador hasta que el nuevo proceso arbitral concluya, lo que abre una nueva brecha de tiempo en que una empresa eventualmente infractora sigue estando habilitada para contratar con el Estado.

Sin embargo, si el TCE tiene el espacio de discrecionalidad que proponemos, análogo al otorgado a toda autoridad administrativa por el art. 64° de la LPAG en relación a conflictos sobre derecho privado, podría perfectamente desestimar, en el caso hipotético expuesto, una segunda suspensión del procedimiento sancionador, por considerar que no se requiere esperar la conclusión del segundo proceso arbitral iniciado para emitir su pronunciamiento sancionador.

Adicionalmente, consideramos que una norma como la que sugerimos (que otorgue la facultad al TCE de decidir en qué casos resulta necesario suspender un procedimiento administrativo sancionador ante la existencia de un proceso arbitral) guardaría mayor concordancia con la disposición prevista en el artículo 244° numeral 2 del mismo RLCE. En esta última norma, regulando los supuestos de suspensión del plazo de prescripción de las infracciones a la LCE, se señala que dicho plazo se suspenderá “por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la determinación de responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador” (subrayado nuestro).

Como se advierte, la suspensión del plazo prescriptorio hace referencia a la tramitación de un proceso arbitral que resulte “necesario” para la determinación de responsabilidad. La evaluación de si la tramitación de determinado proceso arbitral es “necesaria´”, no solo debería servir en la evaluación del plazo prescriptorio. También debería servir para que el TCE decida si el procedimiento requiere o no ser suspendido en cada caso que se instale un tribunal arbitral.

De hecho, a juzgar por algunos pronunciamientos del TCE, éste ya viene efectuando una evaluación de la necesidad de suspender determinados procedimientos sancionadores, desestimando la suspensión en casos en los que advierte que la misma no resulta “necesaria”, pues se cuenta con todos los elementos para emitir el pronunciamiento sancionador.

En casos como los referidos, la Tercera Sala del TCE concluyó que, aun habiéndose instalado un Tribunal Arbitral, no resultaba necesario esperar la conclusión del arbitraje, pues se contaba con los elementos suficientes para decidir el procedimiento sancionador.

En este sentido, consideramos conveniente la inclusión de una norma que expresamente reconozca al TCE la facultad de evaluar y decidir si se requiere suspender un procedimiento sancionador por haberse instalado un tribunal arbitral para dirimir determinada controversia, en lugar de la norma actualmente prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE. Por cierto, no sugerimos darle al TCE una discrecionalidad abierta, sino expresamente acotada. Así, correspondería al TCE ordenar la suspensión de un procedimiento sancionador en trámite si, de la evaluación del caso, resulta preciso o necesario contar con la decisión de un tribunal arbitral para proceder a emitir su pronunciamiento administrativo. En los casos que el TCE advierta que ello no resulte necesario, por contar con todos los elementos para pronunciarse sobre la denuncia, pues procedería a desestimar la suspensión.

Si bien ya hemos visto que en algunos casos el TCE ha asumido contar con la atribución de evaluar si resulta necesario suspender o no un procedimiento sancionador ante la instalación de un tribunal arbitral, para ello ha tenido que recurrir a una interpretación sistemática (que consideramos acertada) entre lo dispuesto por el artículo 227° y el artículo 244° numeral 2 del RLCE. En vista que habría quienes, en base a lo dispuesto por la regla estricta prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE, podrían señalar que el TCE estaría desatendiendo su obligación de suspender un procedimiento sancionador ante la instalación de un tribunal arbitral, consideramos conveniente la introducción de una regla como la sugerida.

Dicha regla, además, tendría la virtud de desalentar el inicio de procesos arbitrales con fines meramente obstruccionistas de los procedimientos sancionadores que administra el TCE y que en buena cuenta están destinados a evitar que empresarios abiertamente infractores de la LCE puedan seguir celebrando contratos con el Estado. En ese sentido es que consideramos que la postergación de estas sanciones (que se logra a través de la suspensión de los procedimientos sancionadores) debe producirse solo en supuestos en que resulte estrictamente necesaria la suspensión del respectivo procedimiento administrativo sancionador, para lo cual estimamos conveniente reconocer expresamente al TCE la facultad de efectuar dicha evaluación.

_________________________________________________________

 

26 Como las Resoluciones 476 y  831-2013-TC-S3.

27 Si se quiere utilizar la terminología del art. 64° de la LPAG.

28 Si se quiere utilizar un lenguaje congruente con el artículo 224° del RLCE.

 

Comentario final

Las alternativas que hemos ensayado aquí finalmente son solamente algunas propuestas de solución que, conjuntamente con otras, convendría analizar, para un problema real que debemos encarar frontalmente como sociedad.

Y es que debemos ser conscientes que, así como existen (siendo mayoría) los empresarios responsables que se esmeran por honrar sus compromisos contractuales con el Estado, resulta necesario detectar a aquellos que no solamente no lo son,  sino que además emplean algunas estrategias de corte legalista para continuar celebrando contratos con el Estado aun luego de haber incurrido en flagrantes incumplimientos con ocasión de contratos anteriores.

Lo que al llegar a este punto queremos destacar es que resulta, desde nuestra perspectiva, indispensable revisar la norma prevista en el tercer párrafo del artículo 227° del RLCE29, pues creemos que debe evitarse que algunos empresarios sigan iniciando indiscriminadamente procesos arbitrales con el único objetivo de dilatar la eficacia de una sanción que saben justa, con el consiguiente perjuicio al Estado, que se sigue arriesgando a contratar con empresas que merecen estar inhabilitadas para hacerlo.

___________________________________________________________

29 Tarea que ahora puede abordarse al reglamentar la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225), próxima a entrar en vigencia.

(*) Imagen cortesía de la galería de Álvaro Vega F.