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Renzo Seminario Córdova[1] [2]

 

  1. I.              Introducción

 

Estamos acostumbrados a creer que la ley lo soluciona todo. Nuestro legislador, y nos animaríamos a decir que incluso gran parte de nuestra sociedad, ve a la ley como un mecanismo para solucionar un problema concreto.

 

De esa forma, si vemos que se cometen muchos delitos contra la vida de la mujer, le pedimos al legislador que apruebe una ley contra el feminicidio. Si estamos cansados de la corrupción de los funcionarios públicos, le pedimos al legislador que se emita una norma para que los corruptos no tengan el beneficio de la prisión suspendida y que, por el contrario, les impongan cárcel efectiva. Si hay muchos asaltos, pedimos que endurezcan las penas para los ladrones.

 

Creemos que todos esos problemas se solucionan con la aprobación de leyes. No es objeto de este artículo comentar si es correcto pensar que la ley soluciona todo[3]. Sin embargo, queremos comentar brevemente cuáles creemos que han sido las razones por las que se ha modificado tantas veces nuestra Ley de Contrataciones, en la parte referida a solución de controversias.

 

  1. II.            ¿Cuáles han sido las verdaderas razones de los cambios en la Ley de Contrataciones?

 

El 8 de julio de 2014 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30225, la nueva Ley de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia luego de que se publique su reglamento.

 

Cuando revisamos por primera vez la norma, nos sorprendió que el artículo referido a solución de controversias (Artículo 45°) tuviera 33 párrafos y 3 páginas: sin duda, uno de los artículos más extensos que jamás hemos visto, casi al nivel de un capítulo del Código Civil.

 

Recordemos que la primera vez que se reguló el tema de solución de controversias, con la Ley N° 27330 que modificó la Ley N° 26850, el artículo tenía únicamente 4 párrafos. Luego, con el Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y 084-2004-PCM, pasó a tener 7 párrafos. Más adelante, con el Decreto Legislativo N° 1017, tuvo 8 párrafos; para luego tener 16 párrafos con la Ley N° 29873 del 1 de julio de 2012.

 

Como vemos, hemos pasado de tener un artículo sobre solución de controversias de 4 párrafos, a tener uno de 33 párrafos. ¿Por qué esto? ¿Por qué tanta regulación? ¿Qué problema ha querido solucionar el legislador con tantas nuevas disposiciones y a partir de qué lo ha hecho?

 

Nuestra teoría es que, en el caso específico del artículo referido a solución de controversias, el legislador lo que ha hecho, en casi todos los casos, es subsanar la mala estrategia procesal de las entidades en los arbitrajes. Es decir, a partir de la experiencia arbitral de las entidades, el legislador ha querido “ayudar” a estas para que no presenten defensas manifiestamente improcedentes y para que no se expongan a espectáculos innecesarios durante las actuaciones arbitrales.

 

A continuación vamos a poner algunos ejemplos de casos que abonan a nuestra teoría.

 

  1. III.           El famoso y cuestionado orden de prelación de normas

 

La primera vez que una Ley de Contrataciones fijó un orden de prelación de normas fue mediante el Decreto Legislativo N° 1017. Este establecía que el Tribunal Arbitral o el Árbitro Único debían resolver, mediante la aplicación del Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento, las normas de Derecho Público y de Derecho Privado, manteniendo el orden de preferencia en aplicación del Derecho.

 

¿Por qué se incluyó esta disposición? Sin duda, se incluyó esta disposición porque había tribunales arbitrales que aplicaban artículos, instituciones y principios del Derecho Civil “en desmedro” de los artículos, instituciones y principios del Derecho Administrativo, en específico, de la contratación pública.

 

Por tanto, las entidades sentían que siempre existiría un camino, en el Código Civil, para que los malos y despiadados contratistas se “salgan con la suya”. Por eso se tenía que prohibir de alguna forma su aplicación.

 

Pero luego la situación se puso mucho más crítica. Así, con la Ley N° 29873, se indicó que el orden de prelación sería en primer orden la Constitución, la Ley de Contrataciones y su reglamento, así como las normas de Derecho Público y Derecho Privado. Pero lo más grave fue que se indicó que “el incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo”.

 

Primero, es curioso que la ley señale que en primer lugar se aplica la Constitución. Eso es obvio, no se tiene que decir. En segundo lugar, ¿por qué señalar que su incumplimiento es causal de anulación del laudo? Esto fue un grave error porque nos ponía en la disyuntiva de preguntarnos si se estaba adicionando una causal de anulación a las ya establecidas en la Ley de Arbitraje o si solo era un ejemplo que debía encajarse dentro de las causales de anulación de laudo de la Ley de Arbitraje.

 

En cualquier caso, esta “nueva causal de anulación” se incluyó sin duda, porque para las entidades, los tribunales arbitrales seguían aplicando principios del Derecho Civil antes de los del Derecho Público. Las entidades entendían que la única forma de que los árbitros hagan caso (a su interpretación de la norma) era disuadiéndolos de la aplicación del Derecho Civil bajo el riesgo de que sus laudos se anulen. Algo que obviamente ningún árbitro quiere.

 

Como no podía ser de otra manera, luego de las críticas y de las decisiones emitidas por el Poder Judicial, en la actual Ley de Contrataciones (aún no vigente) se ha eliminado esta causal de anulación. Es decir, se mantiene el orden de prelación normativa, pero su inobservancia ya no está puesta de manera expresa como causal de anulación de laudo.

 

¿Por qué se hizo esto? Evidentemente, porque la incorrecta posición de las entidades era insostenible, y seguir sosteniendo dicha postura en los arbitrajes los exponía a un espectáculo innecesario.

 

  1. IV.          Las materias arbitrales, en especial, las indemnizaciones y enriquecimiento sin causa relacionados a adicionales

 

Originalmente, con la Ley N° 27330, el espectro de materias arbitrables tenía que ver con aquellas derivadas de la “ejecución o interpretación del Contrato”. En su momento se creyó suficiente señalar que las controversias derivadas de la ejecución del Contrato debían ser sometidas a arbitraje.

 

No obstante, con el tiempo, la Ley N° 28267 precisó las materias que debían ser sometidas a arbitraje, estableciéndose que las controversias que surjan desde la suscripción del contrato; sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez; se resolverán por arbitraje o conciliación.

 

El Decreto Legislativo N° 1017 mantuvo la regulación anterior y agregó solo la nulidad del contrato al listado anterior como materia arbitrable.

 

Ahora, la nueva Ley mantiene la regulación antes mencionada, pero por primera vez agrega que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje (…)”.

 

Es decir, se ha agregado que las pretensiones de enriquecimiento sin causa[4] o indemnizaciones relacionadas con adicionales de obra no son arbitrales. ¿Por qué el cambio?

 

La razón nuevamente se explica por la mala experiencia arbitral de las entidades.

 

Como se sabe, y más allá de lo cuestionable que pueda resultar, la norma ha establecido con meridiana claridad que las decisiones de la Contraloría General de la República (CGR) sobre adicionales no son materia arbitrable.

 

¿Qué ha pasado en los hechos? Lo que ha sucedido es que las entidades consideran que los contratistas vienen planteando en los arbitrajes pretensiones de indemnización o enriquecimiento sin causa para encubrir un verdadero cuestionamiento a las decisiones de la CGR sobre adicionales. En otras palabras, para las entidades los (malos) contratistas están cometiendo lo que ellas muchas veces denominan “fraude a la ley”.

 

Si las pretensiones de los contratistas no hubieran tenido éxito, seguramente no se habría modificado la norma. Pero, como en la mayoría de los casos, los contratistas vienen ganando pretensiones de indemnización o enriquecimiento sin causa, el legislador no ha tenido mejor idea que incluir de manera expresa la prohibición de arbitrar dichos conceptos para que las entidades ya no pierdan, o pierdan menos.

 

Nos preguntamos: ¿qué sentido tiene poner prohibiciones de ese tipo? ¿Por qué seguir incluyendo candados conforme los contratistas planteen reclamos en la vía arbitral? Si mañana un contratista plantea otro concepto que la entidad considere que está relacionado con adicionales, ¿se tendría en ese caso que volver a modificar la norma? ¿La norma debe modificarse conforme se planteen distintos reclamos en la vía arbitral, en conveniencia de una de las partes?

 

Para nosotros, es inútil poner candados de ese tipo, que responden a una situación absolutamente coyuntural. Si lo que las entidades quieren defender es que los contratistas le están “sacando la vuelta a la norma”, pues así lo deben defender y, sobre todo, probar en el arbitraje.

 

Parece que, debido a la mala estrategia procesal y probatoria de algunas entidades, como no convencen a los tribunales arbitrales, prefieren impulsar la modificación de la norma creyendo que con eso su problema ya está solucionado.

 

 

  1. V.            Conclusiones

 

Para nosotros, han quedado claras 3 cosas:

 

–          Es innecesario seguir llenando de disposiciones el artículo sobre solución de controversias de la Ley de Contrataciones, pues la norma no puede cambiar la realidad.

–          Más innecesario es seguir llenando el artículo a partir de la mala estrategia arbitral que enfrentan algunas entidades públicas durante los arbitrajes.

–          E incluso es en extremo innecesario llenar dichos artículos de disposiciones injustas para una de las partes.

 

El orden de prelación y las materias arbitrables son sólo algunos ejemplos de modificaciones normativas que responden a la mala estrategia arbitral que vienen llevando algunas entidades. Pero ejemplos hay más: la modificación a los plazos de caducidad, requisitos para ser árbitros, entre otros.

 

Somos conscientes de que las entidades TIENEN QUE defender lo que señala la norma aun cuando sea absurdo, pues lo contrario implicaría exponerlas ante procedimientos sancionadores de los órganos de control.

 

Sin embargo, también somos conscientes de que para ganar los arbitrajes no es necesario hacer que se legalice lo absurdo.

 

Las entidades deben ser capaces de defenderse con los mecanismos que tienen a su alcance, al igual que los contratistas buscan la forma de hacer viables sus reclamos a partir de los mecanismos que les otorga la ley. De nada sirve pedirle al legislador que subsane la estrategia procesal de una de las partes con la modificación de la ley.

 

Lima, febrero de 2015



[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado en Campos / Abogados en Infraestructura. Profesor del Curso Aspectos Legales en la Construcción en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

 

[2] El autor agradece la valiosa colaboración de Jack Zapata, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

 

[3] Sin perjuicio de ello, mi opinión es que la ley NO soluciona todo.

[4] Si no entendemos mal, con esta nueva regulación se estaría indicando, tácitamente, que el enriquecimiento sin causa, en general, sí es arbitrable; pero no sería arbitrable aquel enriquecimiento sin causa derivado de adicionales. Si es correcta esta interpretación, sería un gran avance pues tendríamos ya superada la discusión bizantina sobre si este concepto es arbitrable o no.