Por Rodrigo Gálvez Martin*

En diciembre pasado el Ministerio de Justicia aprobó el Decreto Supremo N° 017-2012- JUS (en adelante, el “DS”) que establece la obligatoriedad del uso del sistema de verificación biométrica de huellas dactilares en todos los oficios notariales del país para el otorgamiento de los instrumentos públicos protocolares y extra – protocolares, que de acuerdo al texto de la norma debía entrar en vigencia luego de que el Consejo del Notariado aprobara un cronograma de implementación en el plazo de 60 días calendario.

El “DS” presenta una serie de problemas que es nuestra intención poner de manifiesto en el presente artículo.

Nuestra primera crítica a la norma es que no fue clara al pronunciarse sobre el momento de su entrada en vigencia, pues podría pensarse que ello debía ocurrir dentro de los 60 días calendario iniciados al día siguiente de su publicación, siempre y cuando en ese lapso el Consejo del Notariado hubiese emitido una resolución administrativa que apruebe el mencionado cronograma de implementación. Sin embargo, la única manera en que esto podía ocurrir era si dentro de dicho plazo se publicaba una segunda norma que hiciera de conocimiento público la entrada en vigencia de la primera. Esto es así, pues el artículo 51° de la Constitución señala que “la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma de Estado”, con lo cual esto no podría haber ocurrido por la sola aprobación de un cronograma autorizado por el Consejo del Notariado sin los efectos publicitarios de una norma.

En segundo lugar, se transgredió la regulación notarial vigente que se encuentra en el artículo 55° del Decreto Legislativo N°1049, “Decreto Legislativo del Notariado” (en adelante, el “DLN”), que se ubica en el capítulo II: “de los Instrumentos Públicos Protocolares”, el cual señala que para otorgar una escritura pública el notario deberá acceder a la base de datos del Registro de Identificación y Estado Civil (RENIEC) sólo en aquellos lugares en que se cuente con acceso a internet y cuando sea posible que la entidad brinde el servicio de consultas en línea, para la verificación de la identidad de los intervinientes mediante la verificación de imágenes, datos y/o se identifique por comparación biométrica las huellas digitales (art. 55° “DLN”). Así, es obligación del notario verificar la identidad del compareciente en la base de datos de RENIEC antes de la firma de una escritura pública (instrumento protocolar), sea a través del sistema básico de identificación por búsqueda del número de DNI, o mediante la verificación biométrica de su huella dactilar. De este modo, el “DLN” optó por que la verificación biométrica de huellas dactilares fuera potestativa para el otorgamiento de escrituras públicas.

Pese a que el “DLN” muestra una posición bastante clara sobre el particular, la norma recientemente publicada dispone la obligatoriedad del uso notarial de la tecnología de verificación dactilar para el otorgamiento de todo instrumento público protocolar y extra – protocolar, lo que es manifiestamente ilegal por cuanto contradice lo dispuesto en una norma con rango de Ley, con jerarquía normativa superior al “DS” emitido por el Ministerio de Justicia.

Nuestra tercera crítica se centra en el efecto que tendría en el aumento de precios de los servicios notariales, principalmente en el de aquellos conocidos como instrumentos públicos extra – protocolares que pasan a incorporar un nuevo costo en el servicio.

A manera de ilustración, la diferencia conceptual entre los instrumentos públicos protocolares y extra – protocolares se aprecia en el “DLN” y en su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2009- JUS (en adelante, el “RDLN”). El primero considera que son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina (art. 25). Por su parte, señala que son instrumentos públicos extra – protocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le consten al notario por razón de su función (art. 26). El “RDLN” hace referencia a su característica esencial cuando menciona que el notario no está obligado a conservar en su archivo copia de aquellos o del documento que los originó (art. 19), hecho que no mencionó el “DLN”.

En buena cuenta, el servicio notarial extra – protocolar (legalizaciones de firmas, legalizaciones de fotocopias, etc.) tiene como característica principal que el notario no está obligado a conservar en su archivo el documento original o su fotocopia. Entonces, el notario asume menos funciones que en el servicio protocolar, pues no custodia el documento, tampoco lo redacta (en principio), etc. En este sentido, se trata de un servicio pensado en la economía y en el acceso de  cualquier persona independientemente de su capacidad adquisitiva, lo que se vería afectado por la imposición de un costo adicional de verificación biométrica de huellas digitales, ya que el notario se verá obligado a asumir funciones de almacenamiento de documentos que previamente eran exclusivas del servicio público protocolar, pues deberá imprimir y conservar cada certificado de verificación para tener un medio con que acreditar que cumplió con la verificación dactilar ante las autoridades públicas que se lo requieran (la Fiscalía, la DIRINCRI, el Ministerio de Justicia, etc.).

En este sentido, pese a que seguramente no fue la intención, se crea un deber implícito de custodia de estos documentos sustentarios. Esto desnaturaliza al instrumento extra – protocolar y lo acerca al instrumento protocolar, que supone más actividad notarial para obtener mejor seguridad documentaria, a costa de un aumento en el precio del servicio a ser trasladado a sus usuarios finales. En el caso en mención, basta observar el volumen de actos extra – protocolares en notaría para entender el costo inusitado de archivar documentos cada vez que se legalice una fotocopia de DNI, una simple declaración jurada de parte, o las firmas en un contrato privado.

En la actualidad el sistema de verificación dactilar es potestativo para todo instrumento público. No obstante, consideramos que podría implementarse obligatoriamente, de manera progresiva, para los instrumentos públicos protocolares, en aquellos lugares que cuenten con acceso a esta tecnología, siempre y cuando se celebre convenios institucionales con el RENIEC que exoneren el cobro actual de las consulta, de modo que no se traslade el aumento de costo a los usuarios del servicio. Nuestra opinión encuentra su sustento en la práctica notarial, pues algunas notarías se encuentran utilizando el sistema de manera voluntaria para evitar las suplantaciones de identidad en estos instrumentos (escrituras públicas, transferencias vehiculares, etc.). Sin embargo, no debe perderse de vista que el supuesto es distinto al de los instrumentos públicos extra – protocolares, pues se trata de operaciones menos frecuentes en que los precios son más elevados.

Como alternativa a las dificultades de implementación para los instrumentos públicos extra –  protocolares, podría encargarse a cada notario el registro electrónico de sus consultas, de modo que se evite el costo innecesario de impresiones y de custodia de documentos. Dicha reforma deberá ir acompañada de un marco normativo que dispense a los notarios del archivo de estos instrumentos, de sus fotocopias, de los certificados de consulta, o de cualquier otro sustento físico de la operación.

A manera de resumen, consideramos que el “DS” no se encuentra vigente dado que el cronograma de implementación no fue publicado dentro del plazo establecido.

Asimismo es manifiestamente ilegal, pues pretende modificar el contenido del “DLN” que es de mayor jerarquía normativa a la del Decreto Supremo que la aprobó.

Por su parte, de acuerdo a como ha sido planteada la pretendida modificación esta no es del todo razonable, pues desnaturaliza al instrumento público extra – protocolar y lo acerca al instrumento público protocolar, que supone más actividad notarial para obtener mejor seguridad documentaria, a costa de un aumento en el precio del servicio a ser trasladado a sus usuarios finales.

Para concluir, consideramos que el uso obligatorio de la tecnología de verificación biométrica dactilar podría ser implementada para los instrumentos públicos protocolares luego de que se celebren convenios con el RENIEC para la exoneración del cobro de las consultas de modo que no se traslade el costo a los usuarios del servicio. Por otro lado, su implementación para los instrumentos públicos extra – protocolares ofrece las dificultades antes señaladas, por lo cual la propuesta debe ser reformulada atendiendo cada uno de nuestros comentarios.

*Abogado por la Universidad de Lima