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Ana Cristina Neyra Zegarra

Profesora de Derecho Constitucional General de la Universidad del Pacífico

 

Mediante la Ley N° 30425, publicada el 21 de abril último y que entró en vigencia al día siguiente de su publicación, se modifica el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPFP).

 

Debe recordarse que esta ley fue aprobada y promulgada por insistencia por el Congreso de la República, luego de la observación del Poder Ejecutivo.

 

Plantea como cambios que, en el marco de dicho sistema, se prorrogue el régimen especial de jubilación anticipada para desempleados hasta el 31 de diciembre de 2018.  Asimismo, establece que no prescribe la posibilidad de recuperar, a través de mecanismos jurisdiccionales u otros, los aportes efectivamente descontados a los trabajadores y no abonados o depositados por el empleador en forma oportuna a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). De otro lado, se prevé que la jubilación anticipada y la devolución de los aportes proceden por enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer.

 

Sin embargo, la reforma más cuestionada tuvo que ver con la alternativa que otorga ahora la norma de que el afiliado, a partir de los 65 años de edad, pueda elegir entre esperar a su jubilación para percibir una pensión o, acogerse a la jubilación anticipada y, con ello, solicitar a la AFP la entrega de hasta el 95.5% del total de su fondo disponible.  Otra medida, que tuvo también sus detractores,  es la de permitir que el afiliado pueda usar el 25% de su fondo acumulado como garantía para la compra de una primera vivienda, en cualquier momento de su afiliación.

 

Posteriormente, el 29 de junio de 2016, se publicó la Ley N° 30478. El objeto de dicha ley era efectuar precisiones a la normativa antes aprobada. Por tanto, especifica el uso del 4.5% restante de los fondos personales del afiliado, el cual la AFP debe transferir a Essalud (para garantizar el acceso a seguridad social en salud). De otro lado, también se establece que el 25% del cual el afiliado puede disponer para la cuota de garantía de vivienda se emplea bien para pagar la cuota inicial para la compra de un primer inmueble a través de un crédito hipotecario en el sistema financiero, o bien para amortizar un crédito hipotecario adquirido en el sistema financiero para la compra de dicho primer inmueble.

 

La pregunta que se plantea, entonces, es si estas modificaciones resultan o no compatibles con la Constitución.

 

Hay que recordar que en la Carta Constitucional vigente reconoce el derecho a la seguridad social (“universal y progresivo”) (artículo 10), además de brindar una especial protección a los fondos y las reservas de seguridad social al dotarlos de intangibilidad (artículo 12). Se incluye también una previsión constitucional que da cobertura a las AFP, ya que establece la obligación estatal de garantizar el libre acceso a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, respecto de las cuales debe supervisar su funcionamiento (artículo 11).

 

La naturaleza de derecho fundamental del derecho a la seguridad social ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Constitucional peruano (STC 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-AI/0007-2005-AI/0009-2005-AI, acumulados, FJ 120),  que, además, ha determinado el “contenido esencial” (o contenido constitucionalmente protegido) del derecho a la pensión que habilita a  interponer una demanda de amparo (STC 1417-2005-PA/TC, FJ 37).

 

Sin embargo, este reconocimiento de especial entidad en nuestro ordenamiento constitucional no niega que este, como todo derecho, pueda ser susceptible de regulación legal, máxime cuando, por sus propios alcances, se trata de un “derecho de configuración legal”.

 

En ese sentido, si bien entendemos los argumentos y preocupaciones de  quienes consideran que, en la práctica, algunas personas en edad pensionable podrían quedarse desprotegidas, ¿por qué negarles a ciudadanos, con plena información y conocimiento de los alcances de las alternativas propuestas por la modificación de la ley de AFP,  puedan optar por el retiro de sus fondos y la posibilidad de disponer de ellos para adquirir una vivienda? Se señala, que, por la naturaleza de este derecho, de protección al momento de la jubilación, no es posible equiparar el ahorro en entidades financieras a las garantías que deben primar en la seguridad social.

 

Sin embargo, desde nuestra perspectiva, si creemos en los derechos de los consumidores y, desde un enfoque más amplio, en la visión de que son los propios ciudadanos quienes, con la información completa, pueden tomar la mejor decisión respecto de sus planes de vida (lo que descarta modelos paternalistas en los cuales el Estado es el llamado a resolver el tema), las alternativas planteadas a los afiliados, con las modificaciones, son compatibles no solo con una visión liberal, sino con esta autonomía personal a la que dan cobertura facultades como el derecho al libre desarrollo (artículo 2 inciso 1 de la Constitución).

 

Es cierto que la economía social de mercado, vigente en nuestro país, busca incorporar garantías que no dejen toda la elección a la oferta y la demanda, pero lo hacen justamente con la finalidad de proteger derechos de quienes muchas veces tienen menos información y menor capacidad de acción (por su rol de subordinación), como son los trabajadores o, por la asimetría informativa, los consumidores. En este caso, lo que se está efectuando es brindar opciones a quienes decidan usar sus propios fondos en alternativas distintas a recibir una pensión de jubilación.

 

La desestabilización del sistema quedaría descartada en la medida en que se trata de fondos que pertenecen de manera individual a los afiliados al SPFP, los cuales, dado que provienen de sus aportes, les serán devueltos, solo que ahora de manera anticipada. Tampoco tendrían que generar un gasto al presupuesto nacional, ya que, como la propia ley establece, no se brindarán beneficios o garantías estatales a quienes decidan emplear el retiro o el uso de un porcentaje de sus fondos como inicial de una vivienda.

 

Por tanto, consideramos que estas modificatorias estarían dentro de aquello que la Constitución permite (“lo constitucionalmente posible”), siempre que se la decisión sea adoptada libremente por el afiliado, con pleno acceso previamente a toda la información, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.