Pastilla del día siguiente

Samuel B. Abad Yupanqui

Constitucionalista

El Juez del Primer Juzgado Constitucional de Lima, Dr. David Suárez, ha concedido una medida cautelar ordenando, provisionalmente, que el Ministerio de Salud distribuya gratuitamente el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en los centros de salud del Estado, más conocido como “píldora del día siguiente” (levonorgestrel). Una medida cautelar es una resolución judicial dictada antes que culmine el proceso para evitar posibles daños irreparables o de difícil reparación. Ha generado críticas en ciertos sectores, sin mayor sustento constitucional. Veamos.

Se trata de una decisión judicial que evidencia la importancia de la justicia para la defensa de los derechos de las mujeres y la lucha contra la discriminación. No desconoce a la anterior sentencia del TC y menos  promueve el aborto. La AOE, lo dice la ciencia, no es abortiva. No afecta ni al óvulo fecundado, ni a su implantación.

Una sentencia del TC (2009), integrado por una conformación distinta a la actual (Exp. 02005-2009-PA), prohibió la distribución gratuita del AOE por el Ministerio de Salud. A su juicio, existían dudas razonables que el derecho a la vida del concebido se vea afectado por acción del citado producto”. Dicha sentencia, sin que sea necesario, pues la AOE no afecta al óvulo fecundado, se pronunció respecto a la concepción: acogió la “teoría de la fecundación” y se apartó de la “teoría de la anidación”. Para el TC de entonces: “38. (…) la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser.”  Sin embargo, su decisión no era “inmutable” pues reconoció que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición” (FJ 52). Es decir, no congeló el debate. Era posible un cambio de criterio y así lo entendió –correctamente- el Juez Constitucional.

El juez tomó en cuenta lo expuesto por la Organización Mundial de la Salud y la Corte Interamericana de Derechos Humanos  (CIDH) en el Caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (2012), es decir, la tesis de la anidación. Para la Corte “186. (…), la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. (…) sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción”. Para la Corte la concepción se inicia con la anidación o implantación. El juez de amparo ha seguido el criterio vinculante establecido por la CIDH en el citado caso.

Dicha decisión no viola la Constitución que reconoce el derecho a la vida y que el “concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (Art. 2.1). Y es que los derechos se interpretan de conformidad con los tratados (Constitución, IV Disp. Final y Transitoria) y la jurisprudencia de la CIDH (Código Procesal Constitucional, Art. V). La Convención Americana sobre Derechos Humanos también protege el derecho a la vida (Art. 4.1) “en general, a partir del momento de la concepción”. Y para la CIDH la concepción se inicia con la implantación o anidación del óvulo fecundado. Es falso, pues, que la Constitución acoja la tesis de la fecundación.

Para el juez existe “casi certeza del derecho pretendido” pues la prohibición absoluta de la distribución de la AOE por el Ministerio de Salud afecta derechos de las mujeres y genera una situación de discriminación económica. “La píldora” puede obtenerse libremente en el mercado pero no en los centros de salud pública. Llega a la conclusión que el AOE no es abortiva. Finalmente, reconoce que la resolución cautelar debe dictarse pues existe urgencia en hacerlo. El zica y el hecho que se transmita por tener relaciones sexuales es uno de los argumentos que justifica su inmediata distribución.

Estamos ante un caso cuyos efectos no se agotan en el demandante. Es un amparo colectivo: tutela los derechos de las mujeres en su conjunto. Una decisión de esta naturaleza ratifica la importancia de una justicia constitucional autónoma y promotora de la igualdad.