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Israel Gindick Sifuentes, Analista de Gerencia de Asesoría Jurídica Comercial de la Secretaria General de Telefónica del Perú S.A.A.

Abogado por la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega.

Especialista en Contrataciones con el Estado.

 

En el marco de las contrataciones públicas existen figuras contractuales que, por su propia definición o requisitos de aplicación, conllevan a ciertos desequilibrios entre las partes contratantes. Ello usualmente genera un perjuicio económico para el contratista y como correlato, producen beneficios para la entidad pública, en atención al interés público, que es finalmente lo que se persigue. Este resultado de cierta manera se encuentra amparado en el principio rector de Equidad que establece lo siguiente:

Literal l del Artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado (subrayado incluido): “Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

Las contrataciones complementarias plantean, en determinados supuestos, un escenario de desequilibrio que hemos denominado como el ánimo perverso de las contrataciones complementarias.

Las contrataciones complementarias son la única posibilidad que tienen las entidades del Estado de contratar más bienes y/o servicios a la culminación del contrato.  Esta facultad es excepcional, por única vez y requiere de los siguientes requisitos[1]:

  1. Que la contratación complementaria se efectúe dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato.
  2. Que sea con el mismo contratista.
  3. Por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado (esto puede ser opcional considerando que con dicha contratación adicional se agote la necesidad de la entidad).
  4. Que se trate del mismo bien o servicio.
  5. Que se preserven las condiciones del contrato original.
  6. Y que sea hasta por el treinta por ciento (30%) del monto del contrato (esto es considerando los adicionales y mejoras que pudieran haberse dado durante la vigencia del mismo)[2].

 

Ahora bien, ¿dónde se encuentra  el ánimo perverso de la regulación en las contrataciones complementarias? La respuesta está en el requisito que dispone la norma:  “a la culminación del contrato”. En el caso de servicios que  deben brindarse de manera contínua a una entidad pública, el contratista debe haber mantenido con posterioridad al vencimiento del plazo pactado el mismo servicio, ya que si se hubiera suspendido hasta que se cumplan todos los requisitos de la contratación complementaria y como máximo hasta 3 meses (que es el límite que establece el artículo 182 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), entonces ¿cómo pudo la entidad pública recibir dicho servicio durante el tiempo en el que aún no se cumplía con los requisitos[3] para autorizar la contratación complementaria?

 

Algunas entidades públicas han encontrado una “solución” para respaldar el período de tiempo comprendido entre la culminación de la vigencia del contrato original y la oportunidad en que la entidad cumple con todos los requisitos para autorizar una contratación complementaria, a la luz de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El referido artículo establece que: “Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente de la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago”. Es decir, el contrato seguirá rigiendo o tendrá vigencia hasta la cancelación final del mismo, lo cual depende  de la propia entidad, al margen de que el plazo de ejecución contractual haya culminado.

 

Por lo expuesto, no es poco común verificar la emisión de conformidad o realización de pagos, en plazos nada razonables, pero que se extienden con la finalidad de respaldar una extensión de los servicios hasta que se puedan cumplir con los requisitos para autorizar una contratación complementaria[4].

 

Frente a este ánimo perverso que despiertan las contrataciones complementarias por parte de algunas entidades públicas, la solución que formulamos en esta breve reseña del tema, es que la contratación complementaria tenga como alcance la capacidad de reconocer los pagos por la continuidad del servicio brindado por el contratista, “luego de la culminación del plazo de ejecución del contrato. Es decir, se podría dar eficacia retroactiva a la fecha de suscripción del nuevo contrato que soporta dicha contratación complementaria[5], respetando el límite de los tres meses establecidos por la norma. Para dichos efectos, sería necesario además que la norma disponga de una excepción al primer párrafo del artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado[6], dado que la contratación complementaria no tendría vigencia desde el día siguiente de su suscripción, sino desde el día siguiente de la culminación del plazo de ejecución del contrato original.

Sería recomendable  que el nuevo Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) contemple de alguna manera esta recomendación.

 

 

(*) El presente artículo contiene la opinión personal del autor y no constituye opinión de las instituciones a las cuales se encuentra vinculado.

 



[1] Opinión N° 057-2009/DTN (COMUNICADO N° 014-2012-OSCE sobre las Opiniones y Pronunciamientos emitidos por el OSCE).

[2] Opinión N° 107-2011/DTN (COMUNICADO N° 014-2012-OSCE sobre las Opiniones y Pronunciamientos emitidos por el OSCE).

[3] Por ejemplo, uno de los requisitos es que se haya convocado a un nuevo proceso de selección para elegir al contratista que brindará dichos servicios al concluir el contrato del contratista que actualmente los brinda.

[4] Bajo esta misma lectura y estando aún vigente el contrato, el contratista afectado podría invocar a la cláusula de controversia y acudir a la vía de conciliación y/o arbitraje para el reconocimiento de su deuda o para exigir la emisión de la conformidad.

 

[5] Opinión N° 056-2014/DTN (COMUNICADO N° 014-2012-OSCE sobre las Opiniones y Pronunciamientos emitidos por el OSCE).

[6] Artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: “El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso desde la recepción de la orden de compra o de servicio”.