Por: Abel Revoredo

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¿A que se refiere el derecho al olvido? Una persona que no conociera el alcance de este novísimo derecho, se preguntaría inmediatamente ¿el derecho a que se olvide qué? A primera vista, pareciera que estuvieramos frente a una lucha entre el derecho a olvidar quiénes son los verdaderos responsables por el tratamiento de datos personales en Internet, a olvidar el funcionamiento de los buscadores de Internet y el derecho a la cancelación u oposición a la difusión de datos personales. Para entenderlo claramente, es necesario conocer como funciona dicho derecho, el cual, casualmente, ha generado en los últimos días grandes debates y críticas.

 

  1. I.                 ANTECEDENTES

El derecho al olvido no es más que una creación doctrinaria y legislativa como consecuencia directa de los ya conocidos derechos ARCO, los mismos que están estrechamente relacionados con las normas de protección de datos personales. Los derechos ARCO, recogidos en distintas legislaciones a nivel internacional, permiten que el titular de los datos personales en cuestión, solicite el Acceso, la Rectificación, la Cancelación u Oposición, entre otros, al tratamiento de sus datos en cualquier Banco de Datos.

Es decir, debemos entender el derecho al olvido como una forma de impedir el tratamiento de datos personales en algún Banco de Datos, inclusive cuando ello se haga por Internet. Para aplicarlo será necesario que el tratamiento de dichos datos sea hecho en contravención con las disposiciones legales o que cumpla con los requisitos doctrinarios y jurisprudenciales necesarios para justificar su detención. Una forma simple de resumirlo, es considerarlo un derecho del titular de datos personales para solicitar la remoción de aquella información que resulte obsoleta, descontextualizada o lesiva de otros derechos, los mismos que pueden encontrarse en una página web o en los simples resultados de búsqueda de alguno de los buscadores de Internet.

Pero, ¿cómo es que actualmente hablamos del derecho al olvido en Internet y únicamente se aplica contra buscadores? Lo que sucede es que el desarrollo del Internet y su continua evolución ha exigido que los tribunales de distintos países improvisen una aplicación de la norma de protección de datos personales sobre los buscadores en lugar de hacerlo sobre las páginas web que contienen la información original referenciada por aquellos.

Para comprender un poco mejor el funionamiento del Internet y el papel de los buscadores como Google en el mundo del derecho al olvido, es importante ubicarnos en la historia de cómo han ido evolucionando estos dos factores en nuestra vida. Por el año 1991, se crea la primera página web, y su uso se fue popularizando rápidamente. Era muy fácil crear herramientas que indexaran contenido, tales como Yahoo. En un primer momento, estos buscadores tenían el perfil de una lista de direcciones web ordenadas por temas u otros, en la forma de un simple directorio.

Lamentablemente, el continuo crecimiento de las páginas web por indexar, hizo imposible mantener el perfil de directorio primitivo para acceder a los incontables contenidos que existen hoy en día. En respuesta a esta nueva necesidad, surgieron soluciones que permitían a través de pequeños códigos escanear la web en busca de distintas páginas y contenidos. Es así como trabaja Google, el buscador e indexador por antonomasia. El rol más importante de Google o cualquier otro buscador, a mi parecer, es permitir el acceso al contenido o a la información que cualquier persona puede necesitar, sin limitaciones, censuras o filtros. Para hacerlo simple, comparemos un buscador con un índice de una biblioteca, es decir solo se limita a listar todos los contenidos, sin analizar la pertinencia, idoneidad u otros aspectos de cada uno de los contenidos que han sido puestos a disposición del usuario.

¿Por qué se aplica el derecho al olvido sobre los buscadores en lugar de hacerlo sobre la página web que contiene la información obsoleta, descontextualizada o lesiva de drechos?

El derecho al olvido se ha ido difundiendo a través de distintos países pero empezó siendo aplicado a informes crediticios emitidos por las entidades certificadas para evaluar el riesgo crediticio de los usuarios. La primera norma en tratarlo tuvo su origen en los Estados Unidos y permitía la eliminación de cierta información crediticia por estar caduca. Sin embargo, lo que se inició como una norma para regular datos personales relacionados a la solvencia económica de un usuario, terminó originando un debate en el que se vuelven a enfrentar derechos como la libertad de expresión y la protección a los datos personales, que posteriormente, también debió aplicarse a las páginas web, las mismas que debían abstenerse de realizar el tratamiento de información personal antigua, inexacta o irrelevante.

Entonces, siendo “el Internet” el culpable de que nada se olvide, ¿corresponde atribuir a los buscadores la responsabilidad de cuidar que se olvide aquella información que alguien considere que debe suprimirse? Entendemos que no, pues la progresiva universalización de este medio, que almacena y permite localizar datos en muy pocos segundos (en solo un “click”), puede que haga perenne la ubicación de cierta información, pero en las páginas web que constituyen fuentes originales del tratamiento de datos personales y no en los buscadores.

Es decir, si nos encontramos, por un lado,  frente a una Fuente Original consistente en una página web que provee cierta información “colgada” por algún usuario y, por otro, con Google que solo me permite encontrar dicho contenido usando sus herramientas de búsqueda, ¿a quién debo dirigirme si quiero que se “olvide” esa información? Vamos a tratar de entender como se ha buscado responder esta pregunta en los pronunciamientos de las autoridades producidos hasta la fecha.

 

  1. II.               CASO DE GOOGLE EN LA UNIÓN EUROPEA

Sin duda alguna y para lamento de muchos, el caso que marcó una pauta de cómo aplicar el derecho al olvido fue aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el caso Google contra la Agencia Española de Protección de Datos. Los antecedentes a este pronunciamiento de la autoridad europea, se producen el año 1998 en el que se ordena un embargo sobre una persona y por mandato legal, esta medida cautelar debía ser publicada en un periódico de circulación nacional. El 13 de mayo de 2014 se emitió la sentencia en referencia, en la que se demandó a Google Inc. y su filial española para eliminar toda referencia a la medida cautelar publicada años antes. Dicha sentencia reconoció el derecho al olvido en Internet, atribuyendo a los buscadores la responsabilidad sobre el tratamiento de datos personales.

Si bien nuestro interés recae sobre el derecho al olvido, esta sentencia permitió conocer posiciones interesantes sobre cuestiones que son bastante criticables. Solo plantearemos algunas preguntas sobre ciertos aspectos, entre ellas, las siguientes:

a)     Sobre la aplicación de una norma a una sociedad sin establecimiento en el Pais. ¿Cómo se debe aplicar una norma de los Estados miembros, a una empresa como Google? ¿Debe interpretarse que tiene un establecimiento cuando la empresa crea una oficina o una filial en un Estado miembro, o cuando un buscador utilice los Web Spiders para indexar información contenida en páginas web ubicadas en servidores de un Estado miembro?

b)     Sobre el responsable del tratamiento de datos personales.  La actividad que realiza un buscador como Google, proveedor de contenidos, información pública o incluida por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y ponerla a disposición de los usuarios de Internet, ¿debe interpretarse como una actividad comprendida en el concepto de tratamiento de datos?

c)     Y finalmente, sobre el alcance del derecho al olvido. Si entendemos que el derecho al olvido es la supresión, bloqueo y oposición de datos, ¿debe interpretarse que estos derechos mencionados, comprenden que el interesado pueda dirigirse a los buscadores para impedir la indexación de la información sobre su persona, publicada en páginas web de terceros?

Ahora bien, centrándonos en lo que respecta al derecho al olvido, en la referida sentencia, el Tribunal de Justicia reconoció tal derecho como la facultad de solicitar la cancelación y oposición inclusive sobre contenidos en Internet. No obstante ello y, desde nuestro punto de vista, erróneamente, olvidó a la página o páginas web fuentes de la información que sin duda tratan los datos personales del afectado e improvisó una interpretación mediante la cual se atribuye a los buscadores la calidad de responsables en el tratamiento de los datos personales contenidos en las páginas web que indexan demostrando un desconocimiento profundo del funcionamiento de internet y el rol de los buscadores en ella. Durante años se han fomentado interminables debates sobre el alcance de la libertad de expresión, la legitimidad del tratamiento de datos, y el tribunal europeo una vez más creyó conveniente abrir nuevamente este debate solo que añadió un elemento más: el interés del titular del derecho al olvido.

El problema no se reduce a un simple debate, sino que también recae sobre el análisis que debe realizarse sobre cada solicitud de un afectado, en el que el interés de los potencialmente interesados en tener la información debe prevalecer sobre los derechos fundamentales de la vida privada y protección de datos personales del afectado (según lo que se puede interpretar de la decisión de las autoridades).

Sin embargo, se ha acusado al tribunal de no realizar ningún tipo de ponderación de intereses y, en efecto, parece haber aplicado una suerte de prevalencia del derecho de protección de datos. No olvidemos que en dicho caso, la publicación por mandato legal, estaba justificada en una obligación legal, pero además de ser una información con una antigüedad de más de 15 años, el tribunal consideró respecto del buscador, que este debe proceder a la eliminación de los vínculos que arrojarán como  resultados, los contenidos solicitados por el interesado. ¿Y saben cuáles fueron estos resultados solicitados? Únicamente los resultados por la búsqueda por su nombre y apellido.

Pero lo que sin duda alguna ha causado gran furor en el derecho y en el mundo del Internet, es la decisión de atribuir a Google la responsabilidad de realizar la ponderación de intereses, y que deba hacerlo de forma independiente a la que realice la fuente original. Primero, es el peor situado en el canal de difusión de contenidos para realizar la ponderación. Segundo, no puede ser considerado un intermediario de servicios de la información que tiene conocimiento efectivo sobre los datos ni sobre la forma en que son presentados en la página web. Y finalmente, ¿nos seguimos olvidando de las fuentes originales de información?

 

  1. III.              GOOGLE DESCONOCE EL DERECHO AL OLVIDO EN PERÚ

Y después de la experiencia europea, nuestras autoridades decidieron aplicar esa nueva técnica para aplicar un derecho sin valorar completamente sus efectos ni aquello sobre lo que será finalmente ejercido.

Hace unos cuantos meses, la Dirección General de Protección de Datos Personales resolvió el primer caso donde se aplica el derecho al olvido en Perú. Es el primer pronunciamiento de nuestra autoridad administrativa dependiente del Ministerio de Justicia que ordena a un buscador como Google, cancelar datos personales específicos.

¿Qué sucedió? Por el 2009, un ciudadano peruano acusado por la presunta comisión de un delito contra el pudor, fue protagonista de muchas portadas y la noticia apareció en diversos medios de comunicación nacionales. Dicho proceso penal fue archivado porque no se encontró evidencia suficiente para condenar al investigado, por lo que el Quinto Juzgado Penal de Lima lo absolvió. Pero luego de muchos años, este ciudadano podía poner su nombre y apellido en Google Search y, sorpresa, (¿o no?) las noticias sobre su proceso penal seguían en las páginas webs originales. Es así que inició el proceso ante el juzgado que lo absolvió solicitando que se ordene a Google la eliminación de toda la información relacionada al caso. Pero ¿cómo un buscador, y no la tan olvidada fuente original como las páginas webs, podía eliminar dicho registro sobre sus herramientas de búsqueda?. Se admitió el pedido, a lo que Google respondió que tal pedido debía presentarse ante su oficina principal, ya que era Google Inc., en Estados Unidos, el responsable de manejar el servicio de búsquedas.

No satisfecho con lo obtenido, el ciudadano solicitó dicha remoción a Google Inc. a través del formulario en línea puesto a disposición por el propio buscador activando de este modo la intervención de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. La respuesta de Google fue que la petición de retiro de contenido debía de enviarse individualmente a las páginas web que contienen la información que lo perjudica. En su respuesta, el buscador señalaba que su actividad consistía en rastrear sitios web y ponerlos a disposición a través de sus servicios Google Search.

Para cumplir y subsanar dicho defecto, la Autoridad también notificó a Google Perú, a Google Inc., pero ambas respondieron trasladándose la responsabilidad sobre el control de búsqueda y además comunicaron que debían sujetarse a las leyes estadounidenses.

Entonces si Google Perú no era el que controlaba la búsqueda y debía notificarse a Google Inc. de acuerdo a las normas de los Estados Unidos, ¿cómo logró aplicar el derecho al olvido nuestra autoridad?

“Google está obligado a respetar las normas de protección de datos de nuestro país, a pesar de tratarse de una empresa extranjera.” Si bien puede tratarse de una sociedad sin oficina o sede en nuestro país, la Dirección de Protección de Datos Personales, consideró que Google trataba datos personales de los peruanos, los mismos que tenían y eran accesibles desde todo el territorio nacional. Como consecuencia de esta situación, la Dirección resolvió que Google obstaculizaba la aplicación eficaz del derecho al olvido y por no proceder con la solicitud de cancelación se le impuso una multa de 65 UIT. Además, se ordenó a Google “bloquear los datos personales de toda información o noticia relacionada con la denuncia penal”.

Google presentó un recurso de reconsideración sustentado en aspectos formales más que de fondo pero finalmente fue declarada infundada. Cabe señalar que aún se puede llegar a instancias judiciales, y que todo este procedimiento fue en sede administrativa.

Frente a toda decisión de nuestras autoridades, es posible que traiga consigo consecuencias. Sin duda alguna, este caso es polémico por distintas razones:

1)     Como lo mencionamos en un primer momento, es la primera vez que se aplica el derecho al olvido en el Perú.

2)     Se ha dejado la puerta abierta a que los interesados en ejercer el derecho al olvido denuncien a las empresas extranjeras domiciliadas o no en nuestro territorio nacional a pesar de no cumplirse con las normas mínimas de notificación formal. ¿Qué implicancias puede tener no precisar el alcance de esta acción?

3)     Finalmente, ahora debemos entender que los intermediarios que facilitan el acceso a información están obligados a retirar la información personal de quien lo solicite. Lo que podría motivar la censura, o el abuso de derecho al olvido y en general el incremento de costos de operación. Ya se están presentando casos de personajes que buscan borrar antecedentes personales poco beneficiosos para su vida politica.

Vamos a tratar de hacer un esfuerzo por resumir el criterio de la Dirección de Protección de Datos Personales para aplicar la ley peruana a Google.

  1. La ley resulta aplicable porque la empresa extranjera debe respetar el derecho de protección de datos de un ciudadano peruano, independientemente que tenga su domicilio en el extranjero.
  2. Google es responsable de una serie de aspectos que lo vinculan al territorio peruano como a los datos materia de la solicitud y ello justifica su responsabilidad como titular del tratamiento de datos.
  3. Y por último, si Google usa medios ubicados en el territorio nacional o el soporte de información se encuentra en nuestro país y la información recae sobre residentes peruanos, debe aplicarse la ley nacional de la materia respectiva.

No satisfecho con estos criterios, justificó su jurisdicción sobre la base que:

  1. Google presta un servicio que tiene incidencia en nuestro territorio y;
  2. Muestra contenidos publicitarios y comerciales en Google Perú.

Entonces a manera de concluir e integrar los criterios de la autoridad, Google realiza actividades con presencia nacional y por el tipo de negocio debe ser obligado de acuerdo a las leyes peruanas. El pequeño detalle, es que para ello no se prestará atención a criterios de domicilio o jurisdicción. ¿Cuestionable? Sí.

Pero hasta este momento, si bien la autoridad encontró sustento para justificar su intervención jurisdiccional, cómo justifica que Google realice tratamiento de datos personales.

“Si bien los editores de los sitios web son los que publican la información en internet, facilitando el acceso a terceros, no sería posible que los usuarios accedan a dicha información si los proveedores del servicio de búsquedas no clasificaran la información que recopilan mediante criterios de búsqueda diversos (…)

(…) En consecuencia, desde el momento en que la actividad de los motores de búsqueda en internet catalogan la información según un orden de preferencia determinado para ser facilitados a terceros, la reclamada está decidiendo sobre la finalidad y los medios de su actividad, por lo que es responsable del tratamiento”. (enunciado extraído del pronunciamiento de la Dirección de Protección de Datos Personales)

Si analizamos con detenimiento el párrafo anterior, podemos identificar que la Dirección reconoce, que a pesar que Google retire los enlaces de búsqueda, la información se mantendrá disponible en la fuente original. Al parecer, cuando creíamos que alguien no se olvidaba de los verdaderos responsables de tratamiento de datos, la Dirección se inclinó por sancionar la actividad del buscador, es decir esa operación para recopilación y difusión masiva de información. Al parecer lo que preocupa es el alcance de difusión y no la fuente en la que se publica el contenido. Al parecer, el derecho al olvido no busca que se olvide la información descontextualizada, caduca o irrelevante sino únicamente cortar los caminos para llegar a ella lo cual es un contrasentido.

 

  1. IV.             ALGUNAS CUESTIONES A CONSIDERAR

Tras haber comentado estos casos, que particularmente considero no deben ser tomados de ejemplo en todos sus extremos, para futuros pronunciamiento de las autoridades, cabe precisar algunas cuestiones que preocupan:

  1. El derecho al olvido puede ser ejercido sin tener que acudir previamente a la fuente original del contenido, basta para algunas autoridades proceder contra el buscador, por el impacto que puede tener sobre la privacidad del interesado.
  2. La información no desaparece si la acción solo se ejerce contra el buscador pues se mantendrá en la fuente original, solo afecta  a los resultados obtenidos por las búsquedas hechas mediante el nombre de la persona.
  3. El derecho al olvido no limita el derecho de seguir recibiendo información, pues en el caso de los buscadores y en general para todos debería realizarse una ponderación entre los intereses y derechos.

Entonces, ¿qué es lo que exactamente se olvida con el ejercicio de este derecho?

 

  1. V.               OPINIÓN PERSONAL

La consecuencia directa de esta aplicación realizada por las autoridades respectivas, ha sido la creación de un formulario puesto a disposición de los internautas por los buscadores, en el cual se puede solicitar el derecho al olvido de resultados de búsqueda. No hay que conocer de la gestión de Google para predecir que las solicitudes no deben ser pocas, y deberán invertir en asesores que gestionen justamente todos estos requerimientos de los internautas.

Entonces si bien Google propuso una medida para identificar los supuestos en los que se deba analizar la aplicación del derecho al olvido, ¿puede considerarse una solución efectiva?

El hecho de mantener la información en el soporte original y solo eliminar los resultados de los buscadores destruye los fundamentos de la estructura de funcionamiento de Internet. Es decir, de acuerdo a esta sentencia se podía mantener en la página web la información inexacta o lesiva pero se obliga a su retiro de los buscadores. Si concuerdo con proteger la intimidad de las personas y que haya un adecuado tratamiento de los datos personales, pero lo que corresponde es eliminar la información de la fuente original y hacerlo únicamente con los caminos o mecanismos que me permiten acceder a ella no cumple su cometido por lo que afecta innecesariamente el funcionamiento de internet.

No obstante, me permito poner a disposición de los interesados en la materia algunos problemas adicionales:

  • No se aplica solo a contenido ilegal, se aplica al contenido antiguo, inexacto o irrelevante.
  • Los buscadores ahora tienen un rol discrecional de definir qué contenidos retirar, lo que implica un costo altísimo para atender todas las solicitudes.
  • Se destruye el funcionamiento de los buscadores filtrando discrecionalmente la información y permitiendo la existencia de información no indexada al propio estilo de la Deep Web.
  • El derecho al olvido debe convivir con la libertad de expresión y los derechos de información como ha sucedido durante mucho tiempo y para los cuales se han aplicado criterios de ponderación de acuerdo a cada caso en concreto.

A modo de conclusión, considero que la Ley de Protección de Datos Personales debe ser utilizada de una manera responsable y bajo los parámetros que motivaron su promulgación. No debe ser usada como una forma de detener indiscriminadamente la difusión de cualquier contenido. No olvidemos, que el derecho al olvido tuvo como finalidad darle una herramienta al ciudadano para poder decidir sobre su información personal para aquellos casos en que circule información de sus ingresos entre seguros, bancos y otros. Al parecer si no se realiza un adecuado estudio de los alcances del derecho al olvido posiblemente sea una salida rápida para aquellos que no quieren denunciar por la vía penal una difamación. Ojo, con estar eliminando la verdadera función de Internet, la información cierta y de esta manera silenciosamente seguimos olvidando a los responsables de la fuente original de contenidos, o ¿ya los olvidamos