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Israel Gindick Sifuentes, analista de la Gerencia de Asesoría Jurídica Comercial de la Secretaria General de Telefónica del Perú S.A.A.

Abogado por la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega.

Especialista en Contrataciones con el Estado.

El tema a tratar en esta oportunidad, si bien no cuenta con una figura propiamente tipificada como una causal de ampliación de plazo en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (vigente), de igual manera significa para los operadores de las contrataciones públicas una modificación al alcance original del contrato suscrito por las partes. Nos referimos a las denominadas “mejoras” que se acuerdan con posterioridad  a la suscripción del contrato, las cuales independientemente que puedan darse sobre bienes y/o servicios, en la práctica afectan directamente a los tiempos de entrega, implementación o instalación originalmente pactados, aunque no tengan incidencia en el monto a pagar por parte de la entidad. Dicho esto, en primer lugar, analizaremos el artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En segundo lugar, examinaremos ciertas restricciones contenidas en el propio Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente referente a las mejoras. Finalmente, daremos a conocer nuestra posición respecto a esta importante figura en las Contrataciones con el Estado.

El artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece como causales tipificadas de ampliación del plazo contractual las enumeradas a continuación:

Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

  1. 1.     Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
  2. 2.     Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
  3. 3.     Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,
  4. 4.     Por caso fortuito o fuerza mayor.

 

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizada el hecho generador del atraso o paralización.

 

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

 

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

 

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión”.

 

Ahora bien, la pregunta que nos formulamos luego de la lectura del citado artículo sería ¿por qué no están consideradas las mejoras acordadas con posterioridad a la suscripción del contrato como una causal más de ampliación de plazo en el artículo señalado?. La respuesta a la interrogante formulada se encontraría en la redacción del artículo 143 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente. Este limitaría, de manera inconsistente con la realidad, la posibilidad de cambiar los plazos originalmente pactados, conforme se  evidencia en la parte final del artículo indicado:

Artículo 143.- Modificación en el Contrato

Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es oportuno destacar que una de esas condiciones que motivaron la selección del postor adjudicado a las que se refiere el artículo, fue el plazo pactado de entrega[1], instalación o implementación del objeto contratado. Considerando, además, que el postor pudo ser objeto de mayor puntuación (según lo que se haya previsto en las bases), así como de puntaje adicional por menor tiempo o plazo ofertado.

 

Pero, el tema en cuestión es que el propio artículo 143 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente se enmarca en la etapa de “ejecución contractual”, y la restricción antes resaltada para ejecutar un cambio al contrato, se encuentra inmersa en la etapa postulatoria del proceso. Es decir, en una etapa que ya se cerró para dar inicio a la ejecución del contrato. Por ello, nos resulta más que contradictorio que la propia norma acceda a modificar o mejorar el alcance de los entregables de los bienes y/o servicios contratados por una entidad, pero  que a la vez esto no pueda significar un cambio en los tiempos comprometidos, cuando ya nos encontramos frente a una nueva etapa,  en la cual además recién ambas partes pueden identificar aspectos que no pudieron haber sido previstos en la etapa postulatoria. Especialmente nos  referimos, por ejemplo, a los siguientes supuestos:

 

  1. Que el alcance y/o características del bien o equipos contratados realmente no satisfagan sus necesidades de la forma más óptima.
  2. Que el alcance y/o características del servicio contratado realmente no satisfagan sus necesidades de la forma más óptima.
  3. Que se haya dado un cambio tecnológico durante la etapa de ejecución contractual, y que el alcance y/o características del servicio o bien originalmente contratado resulte siendo ineficiente por no cumplir con el principio de Vigencia Tecnológica[2].

 

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Frente a estas disyuntivas, para el caso de mejoras posteriores a la suscripción del contrato que impliquen la modificación de los aspectos económicos, la propia norma le da una salida a la Entidad mediante la posibilidad de contratar adicionales al amparo de lo dispuesto en el artículo 174 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pero ello tiene un límite (25% del monto del contrato original), una formalidad previa (autorización del titular mediante resolución) y, finalmente, una responsabilidad velada del funcionario o personal encargado de la elaboración de las bases, al plantear un requerimiento insuficiente que no cubre realmente sus necesidades.

 

Asimismo, ¿qué sucede, además de las implicancias que arrastra toda contratación adicional, si estas no permiten cubrir, respecto de su monto, las deficiencias señaladas en los puntos 1 y 2, y por tanto alcanzar óptimamente la finalidad del contrato?  Consideramos que, necesariamente, la Entidad involucrada tendría que convocar a un nuevo proceso, teniendo que asumir un mayor presupuesto.

 

Supongamos que frente a alguna de estas situaciones, el Contratista en un acto de liberalidad y al amparo del artículo 143 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, asume un nuevo compromiso más allá de lo originalmente pactado y propone una mejora en el alcance o características del bien y/o servicio contratado. Esto, necesariamente, conllevaría a que el Contratista tenga que reiniciar sus procesos internos de provisión (generar nuevas órdenes de compra y/o servicio, reiniciar procesos de importación de bienes, equipos y/o materiales), modificar los alcances de lo subcontratado (de ser el caso), cambio de tecnología (lo que involucra un cambio de infraestructura e implementación de la misma), solicitar nuevos permisos o autorizaciones, etc.

 

Frente a ello, pretender que las entidades públicas y  el propio marco de contrataciones públicas desconozcan que las mejoras acordadas con posterioridad a la suscripción del contrato no implican una ampliación de plazo, resultaría poco más que injusto para el Contratista, el cual, como ya hemos evidenciado en esta reseña del tema, viene asumiendo un esfuerzo e inversión mayúsculo para no ver afectada la ejecución del contrato en sí. Todo esto, finalmente, resulta siendo más que perjudicial para ambas partes.

 

La mejor forma que encontramos para buscar un balance frente a la situación antes descrita es proponer la inclusión de una nueva causal de ampliación en el primer párrafo del artículo 175 antes del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, según lo señalado a continuación:

 

Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

  1. 1.     Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
  2. 2.     Cuando se apruebe una mejora acordada con posterioridad a la suscripción del contrato o una modificación al contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 143 del presente Reglamento, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
  3. 3.     Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
  4. 4.     Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación por culpa de la Entidad; y,
  5. 5.     Por caso fortuito o fuerza mayor”.

 

Esperemos que el nuevo Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225), contenga alguna solución al respecto o contemple de alguna manera la recomendación formulada.

 

 (*) El presente artículo contiene la opinión personal del autor y no constituye opinión de las instituciones a las cuales se encuentra vinculado.


[1] Conforme a la primera conclusión de la OPINIÓN Nº 063-2011/DTN sobre Modificación del contrato ( el cual es vinculante por lo dispuesto en el COMUNICADO N° 014-2012-OSCE sobre las Opiniones y Pronunciamientos emitidos por el OSCE):

“CONCLUSIONES

En un contrato celebrado bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento, podía celebrarse una addenda siempre que esta no determinara variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas durante el proceso de selección”.

 

Conforme a la segunda conclusión de la OPINIÓN Nº 057-2011/DTN sobre Modificación del contrato (el cual es vinculante por lo dispuesto en el COMUNICADO N° 014-2012-OSCE sobre las Opiniones y Pronunciamientos emitidos por el OSCE):

“CONCLUSIONES

Durante la ejecución contractual, una Entidad no podría obligar al contratista a entregarle bienes de distintas características, metraje o precio a los ofertados en sus propuestas, pues ello determinaría una modificación del contrato celebrado entre la Entidad y el contratista, el cual solo puede modificarse bajo las condiciones previstas en el artículo 143 del Reglamento”.

 

[2] Artículo 4° Literal j) de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017).- Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”