El Fraccionamiento en la Contratación Pública

Contratación Pública

Hace poco recordé una pregunta que me hicieron en clase. Uno de los alumnos preguntó quién es el responsable de que en una Entidad se produzcan fraccionamientos. En esos supuestos, la normativa de contratación pública establece, de forma textual, que el órgano encargado de las contrataciones (logística) es el responsable de que la prohibición de fraccionamiento se cumpla; ergo, si existe un fraccionamiento, éste es, indudablemente, y por aplicación legal, responsabilidad de la logística.

No obstante que la normativa ha identificado a un responsable determinado, siempre he afirmado – y mantengo mi posición – que esta disposición resulta equivocada o, al menos es incompleta, debido a que el abastecimiento de una institución representa un sistema integral donde participan e interactúan varios componentes, entre los cuales podemos mencionar al logístico, pero también a las dependencias usuarias y auditores.

Nueva Ley de Contrataciones del Estado 2019

El fraccionamiento es la división de los requerimientos programados (o la omisión de programar los requerimientos, creo yo) para evitar, entre otras cosas, convocar el proceso de selección que correspondería o evitar la aplicación de la normativa de contratación pública, a fin de realizar contrataciones directas. Esta figura contempla excepciones, pero en esta oportunidad no vamos a centrarnos en éstas, sino en el análisis de la responsabilidad por la materialización del fraccionamiento.

Es evidente que para corregir estas “malas prácticas” es necesario que se identifique a un responsable determinado; de eso no existe ninguna duda, no obstante, para que el correctivo sea eficiente y eficaz, es necesario que se analice de forma objetiva cuál es el mejor incentivo que permita evitar las distorsiones en el sistema.

Creo que el legislador impuso la responsabilidad, como muchas veces, por tradición o por la idea equivocada de que todo lo que tenga que ver con las compras es responsabilidad única y exclusiva de la logística, cuando debería reconocerse que como todo sistema, se convive con componentes adicionales al comprador; es decir, nos olvidamos de quien pide los bienes o servicios, de quien controla los procedimientos, quien verifica el presupuesto, entre otros.

Contrataciones del Estado, SEACE Y OSCE

Para un adecuado procedimiento, creo, hay que comprender bien el sistema en el cual nos movemos porque una regulación documentaria y teórica genera más problemas y menos incentivos; y lo único que se logra es mantener las “malas prácticas”.

Al buscar un responsable debería verificarse que un fraccionamiento parte de una deficiente programación de las necesidades; y que la logística sólo contrata lo que los usuarios solicitan en los requerimientos, que supuestamente ya se encuentran programados; y si éstos están divididos, cómo puede ser responsable de la mala programación elaborada por terceros.

El artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, señala que cada una de las dependencias de la Entidad determinará sus requerimientos de bienes, servicios u obras, los cuales serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido a la logística para su consolidación, valorización y posterior inclusión en el PAC. Igual obligación se verifica en el numeral 1.1. de las Disposiciones Específicas de la Directiva 005-2009-OSCE/PRE, referida al PAC.

Si tal como lo dispone la normativa, es el usuario quien establece, en la fase de programación, sus requerimientos; y la logística sólo los consolida y valoriza, entonces la pregunta es por qué esta dependencia se encuentra fuera del ámbito de responsabilidad por un eventual fraccionamiento.

Aquí algunos podrían decir que la obligación de consolidar hace responsable a la logística y es allí donde se puede evitar el fraccionamiento. Esta temeraria afirmación resulta muy complicada en el plano operativo, puesto que la logística, si bien conoce el procedimiento del abastecimiento, a través de la normativa, no es un experto en cuestiones técnicas, ni en definiciones, ni el especificaciones y/o términos, elementos que le corresponden, también por norma, a las dependencias usuarias, sin considerar que lo que más se fracciona son las supuestas consultorías técnicas que tienen un valor de menor cuantía y que normalmente no se consignan en el PAC. De otro lado, los usuarios han llegado a ser tan imaginativos que modifican el título del objeto de la prestación ocultando, a primera vista, la intención de fraccionamiento.

Otras voces dirán que como esta prohibición es de naturaleza legal, entonces el usuario no tiene por qué conocerla. Sobre esta afirmación, es evidente que una persona que está en la administración pública debe conocer previamente sus obligaciones y estar preparada para asumir sus responsabilidades, sea que lo sepa directamente, sea que se asesore técnicamente. Uno no llega al Estado para aprender cuando tiene un cargo ejecutivo, eso lo puedo entender cuando ingresas como especialista, pero si eres director nacional, debes conocer lo que debes hacer, conocer tus obligaciones, funciones, limitaciones y responsabilidades. Ahora bien, sin perjuicio a equivocarme, quien conoce todas las “mañas” para un fraccionamiento no es el logístico, sino el usuario, porque de él nace el requerimiento; es más en muchas ocasiones es éste quien te propone o sustenta un fraccionamiento consignando para ello, qué creen, argumentos técnicos.

Etapas del Proceso de Contratación

En estos casos, ambas dependencias deberían ser responsables del fraccionamiento. La logística como responsable del procedimiento y consolidación y el usuario por fraccionar directamente sus requerimientos. Si sólo hacemos responsable a un componente del sistema, qué incentivo tiene el otro (que materializa la irregularidad) de portarse bien. Es como cuando tienes dos hijos y haces responsable al mayor de cualquier conducta que realice el menor. Si castigas al primero por hechos que le corresponden al segundo, entonces éste – el segundo – no tiene ningún incentivo para portarse bien, la razón: nunca será responsable de nada porque el castigo lo sufrirá su hermano. Aquí quedan dos opciones, castigar a quien haga la conducta equivocada o castigar a los dos, al que lo hace y al mayor por no supervisar dicha conducta, con lo que se lograría, en este último supuesto, un autocontrol entre los hermanos.

Otro elemento que interviene en la “gestión” es que los requerimientos fraccionados aún cuando están divididos tienen una incidencia en las metas y objetivos institucionales; es decir, si no se adquieren o contratan pueden generar un problema en la Entidad. En este contexto, el usuario cuando solicita un requerimiento fraccionado conoce que la gestión está en peligro y que dicha situación será el argumento perfecto para presionar a la logística para que realice la compra, si eventualmente advierte el fraccionamiento (si no lo advierte se quedará callado y dejará que se materialice), y eventualmente recurrirá a la Alta Dirección para que sea ésta quien presione al componente del sistema que está encargado de los procedimientos de abastecimiento. Esta situación es conocida en el plano operativo de las entidades, y se suele argumentar que son presiones en beneficio de la gestión. Si alguien señala que eso no puede pasar, es que no trabaja en el Estado, y si está en el Estado y mantiene la afirmación, entonces es que no trabaja y solo mira. En otras ocasiones el requerimiento implica un bien o servicio de naturaleza tan crítica que es mejor permitir el fraccionamiento a las consecuencias de no comprarlo.

Un ejemplo puede graficar este tema. Tenemos un hospital, hay que adquirir medicamentos. El usuario tiene dos requerimientos iguales pero con distinto nombre. El medicamento es crítico y si no se suministra los pacientes podrían morir. Llega el primer requerimiento y se compra, llega el segundo requerimiento y la logística se entera que está fraccionado, qué debe hacer: cumplir con la prohibición, esto es, no contratar o contratar y esperar las consecuencias. Esta decisión se toma en un segundo, puedo aceptar que me cuestionen al decidir comprarlo pero lo menos que puedo esperar que quien genera la incorrección me acompañe en el cuestionamiento.

Ahora bien, el control institucional tampoco es un elemento que ayude a crear incentivos para la adecuación de conductas; es más, muchas veces son el aspecto que distorsiona y crea los incentivos para que no se hagan las cosas de forma adecuada. Ante los cuestionamientos del fraccionamiento sólo he visto la aplicación de la responsabilidad directa derivada del artículo pertinente, es decir, el responsable del fraccionamiento es la logística. Un adecuado control no es que no haga responsable a la logística, pero debe ponderar, bajo una nueva perspectiva, si la conducta irregular fue originada por otra dependencia y quien está en mejor posición para no generar un fraccionamiento, ojo no estoy diciendo que determine quién está en mejor posición para evitar el fraccionamiento, es decir, que lo pare antes de la compra, sino quién es el encargado de no fraccionar los requerimientos. Un buen informe tendría la responsabilidad normativa y también el análisis del origen del problema para tomar medidas correctivas, eventualmente buscar una modificación legal si la deficiencia es de esta índole.

Un sistema adecuado de asignación de responsabilidades debe identificar a quienes hacen mal las cosas y quienes originan que las cosas salgan mal. No es tan simple como tomar a la dependencia del abastecimiento y hacerla responsable de cualquier distorsión que se encuentre en los procedimientos de contratación, esa respuesta es simple, y por qué no decirlo, extremadamente limitada en razonamiento. Si el camino sigue así difícilmente lograremos una programación adecuada; si mantenemos la arcaica idea que los demás componentes de un sistema no tienen ningún tipo de responsabilidad, y que el único que debe responder es la logística no lograremos que los demás componentes asimilen la importancia de su participación en el abastecimiento de las instituciones.

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